Sentencia Social Nº 343/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 122/2014

RECURSO SUPLICACION - 000122/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 343/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000122/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 000039/2013, seguidos sobre Despido- cantidad, a instancia de Cristobal , Federico y Humberto , contra REHABILITACION REPARACION Y REFUERZOS SL, y en los que es recurrente REHABILITACION REPARACION Y REFUERZOS SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de falta de acción deducida por la demandada frente a la demanda formulada por D. Humberto , debo absolver a REHABILITACION REPARACION Y REFUERZOS SL de las pretensiones deducidas en dicha demanda. Y desestimando la excepción de acumulación indebida de acciones, estimo la demanda formulada por D. Cristobal y D. Federico contra REHABILITACION REPARACION Y REFUERZOS SL, declarando IMPROCEDENTE el despido de fecha 21 de noviembre de 2012, condenando a la empresa a la readmisión de los trabajadores, o al abono de la indemnización que luego se dirá, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado, y caso de optar por la readmisión los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar, y condeno a la empresa a abonar a los trabajadores las cantidades que se dirán, derivadas de la demanda de reclamación de cantidad que se ejercita:

Trabajador

Cristobal

Federico

Indemnización despido

8.230,68

7.882,90

Salarios tramitación

46,37

46,37

Reclamación cantidad

7.060,19

7.260,34

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador demandante Humberto con DNI/NIE NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo completo por cuenta y orden de la empresa REHABILITACION REPARACION Y REFUERZOS SL, con CIF B-97522171, desde el 22-02-2010, con categoría profesional de oficial de primera, (nivel VIII), con un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 46,37 euros. (doc 1 actor) SEGUNDO.- El trabajador demandante Cristobal con DNI/NIE NUM001 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo completo por cuenta y orden de la empresa demandada, desde el 13-10-2008, con categoría profesional de oficial de primera, (nivel VIII), con un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 46,37 euros. (doc 5 actor) TERCERO.- El trabajador demandante Federico con DNI/NIE NUM002 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo completo por cuenta y orden de la empresa demandada, desde el 7-01-2009, con categoría profesional de oficial de primera, (nivel VIII), y salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 46,37 euros. Es de aplicación a dichas relaciones laborales el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Valencia. ( no controvertido) CUARTO.- La mercantil mediante burofax de fecha 21 de noviembre de 2012, con la misma fecha de efectos, cuyo tenor literal obra en autos y a esos solos efectos se da por reproducido, comunicó a cada uno de los trabajadores su despido disciplinario, considerando que se había producido una disminución voluntaria en su rendimiento normal en la ejecución del trabajo, vulnerando el art. 54,2 e) del ET , así como transgresión de la buena fe contractual, según el art. 54,2 d) de la misma norma , faltas reiteradas de asistencia o puntualidad al trabajo, e indisciplina y desobediencia, igualmente según el art. 54 del ET , y el art. 102 del V Convenio General de la Construcción . (doc 2, 4 y 6 actor) QUINTO.- El centro de trabajo de los actores se encontraba en la obra sita en Javea, Alicante, Calle Rodas nº 2, Edificio Torre del Castillo. En la misma prestaban servicios junto a los actores, otros tres trabajadores. En fecha 21-09-2011 se produjo el nombramiento de Humberto como recurso preventivo en dicha obra. Dicho trabajador hasta el 10-11-2012 llevaba un teléfono de la empresa para comunicarse con la misma, procediendo a su devolución en dicha fecha, siendo este el medio por el que habitualmente se solicitaban materiales o se comunicaba el trabajo realizado. (doc 18 demandado, testificales) SEXTO.- La empresa inicialmente en fecha 25- 07-2011 alcanzó un acuerdo con los trabajadores por el cual prestaban servicios de lunes a viernes de 8,30 a 17,30 horas con descanso de 30 minutos para almorzar y 30 para comer. En virtud del mismo se acordó que, teniendo los trabajadores su domicilio en Valencia, el desplazamiento se realizaría con vehículo de empresa, que asumía el gasto de combustible y peajes. A su vez, se pactó expresamente que el tiempo de desplazamiento a la obra y regreso al domicilio no computaba como tiempo efectivo de trabajo, pactando no obstante la retribución de un 'plus desplazamiento', por el tiempo invertido en el mismo, con importe mensual de 400 euros. Posteriormente se modificó dicho horario, pasando los actores a prestar servicios en la obra de lunes a jueves de 8 a 17 horas, con descanso de 30 minutos para almorzar y 30 para comer, y los viernes, de 8 a 15, con descanso de 30 minutos. El vehículo de la empresa se recogía en el almacén sobre las 6,30 horas regresando a Valencia a las 18,30 horas de lunes a jueves, y a las 16,30 los viernes. (doc 16 y 17 demandado, testificales) SEPTIMO.- Mediante escrito de fecha 11-10-2012 la empresa comunicó a los trabajadores que debían presentar a diario los partes de trabajo realizados a nivel individual; que la solicitud de EPIs o ropa laboral se presentara por escrito en las oficinas de la empresa al igual que cualquier pedido de material, ya que el teléfono facilitado por la empresa había sido devuelto por los trabajadores; por último, indicaba que 'el horario de los viernes (8:00-15:00 horas), si se incluyen los desplazamientos a Jávea, no es admisible por la empresa ya que el coste supera ampliamente la certificación de los trabajos que se puedan realizar'. En fecha 17-10-2012 la mercantil comunicó a los trabajadores por escrito que el viernes el horario habitual era desde las 8 horas en el lugar de trabajo, con salida desde el almacén a las 6,30 horas aproximadamente, y finalización a las 15 horas en obra, para regreso al almacén sobre las 16,30 horas. (Jávea). (doc 22 a 27 demandado) OCTAVO.- Tras mantener una reunión con la dirección de la empresa los trabajadores en fecha 18-10-2012 propusieron realizar una jornada de lunes a jueves, con salida del almacén a las 6,30 horas, y llegada a las 17,00 horas. (doc 30 demandado) NOVENO.- Los días 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre, (9 días) los trabajadores conectaron la alarma del almacén de Valencia entre las 07:46:27 y las 8:02:41 horas, hora de entrada, y salida, entre las 17:04:26 y las 17:54:26 horas, según detalle que obra al documento 32 del demandado, que se da por reproducido. (doc 32 y 33 demandado) DECIMO.- Por escrito de fecha 25-10-12 la empresa comunicó a los trabajadores que el concreto horario a realizar el día 26 de octubre, viernes, era de salida del almacén a las 6:30 horas aproximadamente y fin a las 15 horas en obra, y sobre las 16:30 en almacén. (doc 29 demandado) UNDECIMO.- Los días 26, 29, 30 y 31 de octubre, 5, 6, 7 y 8 de noviembre de 2012, ( 8 días), los trabajadores conectaron la alarma del almacén de Valencia entre las 07:46:38 horas y las 07:52:56, hora de entrada, y salida, el viernes 26, a las 15:06:01 y el resto, entre las 17:04:35 y las 17:17:10 horas, según detalle que obra al documento 32 del demandado, que se da por reproducido. (doc 32 y 33 demandado) DUODECIMO.- El día 11- 10-2012 los trabajadores no entregaron su parte individual de trabajo, sin constar entregados dichos partes durante el mes de noviembre de 2012. En octubre, Cristobal procedió a su entrega los días 16, 17, 18, 19, 22, 25, 26 y 29; Federico , los días 16, 17, 18 y 19. (doc 35 y 36 demandado) DECIMOTERCERO.- Los trabajadores Humberto y Federico iniciaron proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 8-11-2012. (doc 37 demandado) DECIMOCUARTO.- El mes de diciembre de 2012 la empresa NAR SL procedió a reparar un andamio cremallera de la mercantil demandada sito en la obra Edificio Torres del Castillo de Jávea, al estar averiada al haber afectado el agua de lluvia al cuadro eléctrico. (doc 46 demandado) DECIMOQUINTO.- En fecha 16 de enero de 2013 la mercantil representada por Fidel y el trabajador Humberto alcanzaron un acuerdo transaccional cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido en su integridad. En el mismo, ambas partes de forma expresa acuerdan extinguir la relación laboral con fecha 21-11-2012, ' convalidando así la comunicación de extinción por causas disciplinarias efectuada al trabajador por la empresa', reconociendo la empresa adeudar al trabajador 4.864,84 euros, correspondiente al salario de octubre, noviembre de 2012, paga extra verano 2012, paga extra Navidad 2012 y parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, estableciendo un calendario de pagos, hasta mayo de 2013. La mercantil procedió al abono de dichos importes. Al ordinal quinto del acuerdo consta que el trabajador ' da por percibidas el total de retribuciones que le corresponden por la relación laboral con esta empresa por cualquier concepto, considerándose totalmente saldada y finiquitada la relación laboral por toda clase de conceptos derivados de la misma'. Al ordinal séptimo se recoge que ' el trabajador reconoce la realidad de los hechos expresados en la carta de despido y la concurrencia de la causa justificativa del mismo, aceptando el cese acordado por el empresario y manifiesta que no tiene nada que reclamar a la empresa, judicial o extrajudicialmente, a partir de la firma de este acuerdo derivado de la relación laboral, renunciando expresa y voluntariamente, con carácter de definitivo de cualquier acción derivada de su relación laboral. El trabajador se compromete a desistir de cualquier acción que, en su caso, haya interpuesto en impugnación del despido disciplinario y reclamación de cantidad', añadiendo que ' el trabajador conoce, entiende y acepta el alcance de la renuncia de acciones contenida en el presente acuerdo transaccional'. (doc 5 y 6 demandado) DECIMOSEXTO.- El trabajador Federico figura de alta en RETA desde el 1-03-2013. (doc requerida por demandado) DECIMOSEPTIMO.- Los trabajadores han devengado las siguientes cantidades y conceptos: - Cristobal , -paga extra verano 2012, 1.401,18, -paga extra Navidad 2012, 1.096,58, -salario octubre 2012, 1.294,12, -salario noviembre 2012, del 1 al 21, 879,79, -vacaciones, 80,02, -dietas, 2.308,50, total 7.060,19 euros, - Federico , -paga extra verano 2012, 1.401,18, -paga extra Navidad 2012, 1.096,58, -salario octubre 2012, 1.237,76, -salario noviembre 2012, del 1 al 21, 879,79, -vacaciones, 500,69, -dietas, 2.144,34 total 7.260,34 euros. DECIMOCTAVO.- Los trabajadores que accionan por despido no ostentan ni han ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representantes de los trabajadores. ( no controvertido) DECIMONOVENO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido y cantidad el 19-12-2012, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 22 de febrero de 2013, con el resultado 'sin avenencia'. En fecha 10 de enero de 2013 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. (folios 1 y 51)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada REHABILITACION REPARACION Y REFUERZOS SL, habiendo sido impugnado por las partes demandantes Cristobal y Federico . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado de la empresa Rehabilitación, Reparación y Refuerzos, S.L. la sentencia de instancia que declaró la improcedencia de los despidos de D. Cristobal y D. Federico y la condenó a hacerse cargo de las consecuencias de tal declaración en los términos previstos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como a abonarles la cantidad de 7.060,19€ al primero de ellos y de 7.260,34€ al segundo, por los conceptos reclamados en sus demandas.

2. El primer motivo del recurso se articula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Se solicita que se anulen las actuaciones desde el momento de admisión a trámite de la demanda pues, a juicio de la empresa recurrente, se ha producido una acumulación indebida de las acciones de despido y reclamación de cantidad, toda vez que lo reclamado por los trabajadores por este último concepto no era una cantidad exigible, vencida y líquida. La tesis que sostiene la recurrente es que la remisión que hace el párrafo 2º del artículo 26.3 del ET al apartado 2 del artículo 49 de la norma estatutaria, implica que 'solo serían acumulables aquellas cantidades no controvertidas y liquidadas pero no abonadas en el documento de saldo y finiquito'.

3. El motivo no puede prosperar por las siguientes razones. En primer lugar, porque aún cuando se partiera, por hipótesis, de la posición que mantiene la empresa, no procedería declarar la nulidad de las actuaciones. En efecto, como se razona en la STS de 12 de mayo de 2009 (rco.4/2008 ), 'La nulidad de actuaciones, al afectar al orden público procesal, existe, cuando en la resolución judicial recurrida se ha quebrantado las normas reguladoras de la sentencia y de otros actos procesales, por lo que deberá instarse en aras a la pureza del procedimiento y a la garantía de los derechos de los justiciables, siempre y cuando, concurran los requisitos susceptibles para hacerla prosperable. En este sentido, conviene recordar que el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que procederá la nulidad de actuaciones 'cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión'. Así pues, la petición de nulidad solamente puede prosperar en caso de incongruencia del fallo o cuando se hayan constatado defectos de forma siempre que éstos 'hayan causado indefensión'. Este requisito de la indefensión se ha considerado esencial por la doctrina constitucional a efectos de entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española . En esta línea se puede citar, a título de ejemplo, la STC 138/2006, de 8 de mayo , en la que se razona 'que no toda irregularidad procesal (aun cuando resulte inequívocamente constatada) implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión (ex art. 24.1 CE ), de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una queja de amparo, que la irregularidad procesal denunciada ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa. O, dicho de otro modo, es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente. Así, entre otras muchas, en nuestra STC 185/2003, de 27 de octubre , FJ 4, y las que en ella se citan, hemos dicho que la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce, como ya hemos adelantado, a la desestimación de este primer motivo, pues no se aprecia que la acumulación de la acción de despido y de reclamación de cantidad por parte de los demandantes y admitida por el Juzgado, haya causado ninguna indefensión a la empresa que pudo discutir en el acto del juicio, tal y como efectivamente hizo, la adecuación a derecho de los conceptos reclamados y practicar todo tipo de pruebas para oponerse a las dos acciones ejercitadas. Todo ello sin perjuicio de señalar, además, que: a) No consta que el decreto de 25 de enero de 2013 por el que se admitieron las demandas fuera recurrido por la empresa, por lo que su impugnación posterior es a todas luces extemporánea. b) Tampoco se asume por esta Sala de lo Social la interpretación restrictiva que hace la recurrente de la previsión legislativa contenida en el párrafo 2º del artículo 26.3 de la LRJS , pues ello supondría tanto como dejar en manos de la empresa la posibilidad de que se pudiera acumular a la acción de despido la de cantidad. En efecto, bastaría que a la finalización del contrato de trabajo la empresa no practicara ninguna liquidación o que se excluyeran de ella intencionadamente determinados conceptos, para que el trabajador tuviera que presentar una demanda separada. Y ello no se corresponde con una interpretación sistemática del precepto, de la que se deriva que corresponde al juez -no a la demandada- acordar que las acciones se tramiten en procesos separados a la vista de la 'especial complejidad de los conceptos reclamados'.

SEGUNDO.- En los motivos segundo a cuarto del recurso se solicita la revisión de los hechos que la sentencia declara probados, en los términos que pasamos a examinar:

1º) Que se añada al hecho sexto un párrafo en el que se deje constancia que en los 400€ mensuales que abonaba la empresa en concepto de 'plus de desplazamiento', estaba incluido el importe de las retribuciones a que se refiere el artículo 17 de convenio colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Valencia, y que ese complemento se reduciría proporcionalmente en el caso de que el trabajador no prestara sus servicios la totalidad de los días del mes. Se citan a tal fin los documentos 16 y 17 aportados por la demandada, que son sendos acuerdos alcanzados entre la empresa y dos de los demandantes, D. Humberto y D. Federico , en cuya cláusula tercera consta el texto que se pretende introducir, por lo que se admite en estos términos.

2º) Que se añada un hecho nuevo, que se da por reproducido, en el que se reflejen las cantidades abonadas por la empresa por día de trabajo a D. Cristobal y a D. Federico . Se trata de una modificación que no tiene relevancia para modificar el fallo, pues, de un lado, en los recibos a los que se remite la recurrente no consta el concepto por el que se abonaron esas cantidades; y, de otro, en la sentencia ya se deja constancia que empresa y trabajadores pactaron un 'plus de desplazamiento' en la cuantía de 400€ mensuales.

3º) Finalmente se solicita que se adicione un hecho en el que se diga que D. Cristobal permaneció de baja por incapacidad temporal el mes completo de diciembre de 2011 y quince días del mes de enero de 2012. Petición a la que se accede, pues así resulta de las nóminas que obran a los folios 323 y 324 de las actuaciones.

TERCERO.- 1. Los dos restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . Se denuncia en el primero de ellos la infracción de los artículos 5 , 20.1 y 2 , 54.1 y 2, apartados a), b ) y d) del ET y 102 a), c), k) y l) del V Convenio Colectivo del sector de la Construcción. Se sostiene, en síntesis, por la empresa recurrente, que dado que en la propia sentencia recurrida se da por probado que los demandantes se retrasaron durante 17 días tanto en la de entrada como en la de salida, se debe declarar la procedencia de sus despidos, pues tal conducta es sancionada como falta muy grave por el artículo 102 del convenio colectivo de aplicación.

2. El motivo debe ser estimado a tenor de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, de lo dispuesto en el artículo 102 a) del Convenio Colectivo de la Construcción y de lo resuelto por esta Sala de lo Social en supuestos semejantes en los que se invoca -o se aprecia por la resolución de instancia- la aplicación de la doctrina gradualista en la imposición de las sanciones. En efecto, como afirma la recurrente, la sentencia de instancia declara probado que los trabajadores demandantes durante 17 días en un periodo de tiempo inferior al mes -entre el 11 de octubre y el 8 de noviembre de 2012- no cumplieron el horario de trabajo que tenían establecido. Lo que según cálculos de la empresa que no han sido rebatidos, supone que en ese periodo el tiempo total de los retrasos ascendió a 43 horas, 50 minutos y 31 segundos. El apartado a) del artículo 17 del convenio colectivo de aplicación, califica como falta muy grave 'Más de diez faltas de puntualidad no justificadas, cometidas en el periodo de tres meses', y en el artículo 103 c) del mismo convenio colectivo se prevé el despido como una de las sanciones que se pueden imponer por la comisión de faltas muy graves. Ello no obstante, la sentencia recurrida declara la improcedencia de los despidos por entender que resulta aplicable la doctrina gradualista pues 'en dichas fechas (la empresa) se veía inmersa en un clima de conflictividad laboral, derivado del impago de salarios'. Pues bien, sin perjuicio de señalar que nada de esto se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que no es posible conocer el alcance o intensidad de esa conflictividad, y que tampoco consta que los impagos afectaran a los demandantes -basta leer el hecho probado decimoséptimo-, conviene destacar que los posible incumplimientos empresariales pueden ser denunciados ante la autoridad laboral y reclamados ante la jurisdicción social, pero no pueden servir de justificación para incumplir las obligaciones laborales. En el caso que ahora se enjuicia, los trabajadores no solo incurrieron en las faltas repetidas de impuntualidad que reflejan los hechos probados decimoprimero y decimosegundo, sino que, además, desoyeron los requerimientos empresariales que a la vista de lo que estaba sucediendo les recordaba la obligación de cumplir con el horario establecido. Pero es que además, la aplicación de la doctrina gradualista queda descartada en supuestos como el presente, pues de acuerdo con la doctrina establecida en la STS de 11 de octubre de 1993 las facultades que tiene atribuidas el Juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, será la procedencia si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Indica el Tribunal que: 'Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez'.

3. Así pues y a la vista de lo expuesto, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 el ET declarar la procedencia de los despidos, con las consecuencias previstas en el apartado 7 del citado precepto, como son la convalidación de la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO.- 1. En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 3.1 c ) y 26.3 del ET , en relación con el artículo 17 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Valencia y con el 1088 del Código Civil. Se argumenta por la empresa recurrente que el 'plus de desplazamiento' que abonaba mensualmente a los demandantes ya incluía el importe de las dietas a cuyo pago ha sido condenada por la sentencia de instancia.

2. Consta en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, tras la modificación operada a instancia de la demandada, que en el acuerdo alcanzado el 25 de julio de 2011 entre la empresa y los trabajadores, además de establecer el horario y la jornada de trabajo, se pactó la retribución de un 'plus de desplazamiento' de 400€ mensuales para compensar el tiempo invertido en desplazarse a Jávea desde Valencia, y en el que quedaban incluidas las retribuciones contempladas en el artículo 17 del convenio colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Valencia. Pues bien, dado que en este precepto se regula la compensación económica por 'Movilidad geográfica, dietas y kilometraje', debemos concluir que no se puede condenar a la empresa a abonar cantidad alguna por el concepto de dietas pues, como ha quedado establecido, el plus de desplazamiento que vino abonando a razón de 400€ mensuales ya incluía el referido concepto. Así pues, procede estimar el recurso también en este extremo, y detraer de la cantidad objeto de condena el importe correspondiente a las dietas que asciende a 2.308,50 para el Sr. Cristobal y 2.144,34 para el Sr. Federico .

QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y del importe de la cantidad consignada o avalada hasta el límite de la condena que se impone en esta sentencia.

2. No procede la imposición de condena en costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa REHABILITACIÓN, REPARACIÓN Y REFUERZOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de los de Valencia de fecha 29 de octubre de 2013 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y:

1º) Declaramos la procedencia del despido de D. Cristobal y D. Federico , quedando convalidada la extinción de la relación laboral que se produjo con los despidos, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

2º) Condenamos a la empresa a que abone 4.751,69€ a D. Cristobal , y 5.116€ a D. Federico

Sin costas.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y del importe de la cantidad consignada o avalada hasta el límite de la condena que se impone en esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0122 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.