Sentencia Social Nº 343/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000343/2016

En Santander, a 11 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por D. Edemiro frente al INSS, la TGSS, la Mutua Fraternidad Muprespa y frente a la empresa, Construcciones de Prado Siena, S.L..

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1964 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.896,78 euros, siendo la fecha de efectos el 24-2-15 (percibe prestación por desempleo).

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 31-3-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación del demandante como afectado por lesiones permanentes no invalidantes correspondientes a un número 77, importe de 1.070 euros, incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 8-4-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 22-4-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 5-5-15.

3º- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. muñeca derecha: neuropatía radial a nivel proximal.

.enfermedad de Charcot Marie Tooth, polineuropatía sensitivo - motriz de tipo desmielinizante crónica e intensidad severa con pérdida de fibras en extremidades inferiores.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de movilidad de la muñeca derecha (extensión) inferior al 50 %.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de albañil.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Edemiro contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, CONSTRUCCIONES DE PRADO DE SIENA S.L., INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, Mutua Fraternidad Muprespa, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor se alza frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarado tanto en grado total como parcial de incapacidad para el desarrollo de su profesión habitual de albañil.

En el recurso articula tres motivos.

En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida.

En los motivos segundo y tercero, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , denuncia la vulneración del artículo 137.4 y 5 LGSS , solicitando, con carácter principal, el grado total de incapacidad y, de forma subsidiaria, el grado parcial de incapacidad.

SEGUNDO.- La revisión que solicita afecta al contenido del hecho probado tercero, en donde se expone el cuadro residual y las limitaciones funcionales que sufre el actor.

El recurrente alega que el informe del equipo médico de valoración, que se acoge en la instancia, recoge más lesiones que las reflejadas en el citado ordinal y evidencia el carácter severo de las patologías y menoscabos físicos que sufre el actor.

Además, cita el contenido del informe de valoración funcional realizado por la Mutua Fraternidad, que obra unido a los folios nº 73 a 95; la información sobre la enfermedad de Charcot Marie-Tooth (folios nº 96 y ss.); los informes de las Doctoras Bárbara y Eufrasia , emitidos a instancia de la Mutua; las electromiografías de 9-9-2013 (folio nº 110), 11-11-2013 (folio nº 107), 28-2-2014 (folio 105), 25-8-2014 (folio nº 117) y 10-1-2015 (folio nº 121).

El texto que propone es el siguiente: 'El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

-Pesadez distal en antebrazo y mano derecha, dolor al realizar movimientos con mano derecha, caída de objetos al agarre de los mismos con la mano derecha, no pudiendo hacer presión ni agarre.

-Hipotrofia de primer interóseo mano derecha, disminución de fuerza contra resistencia de los dedos es decir en pinza y prensa de la mano derecha.

-Limitación pasivamente de muñeca derecha: faltan 30º de flexión dorsal y 20º de palmar.

-Lesión parcial del nervio radial derecho, neuropatía radial vs. plexopatía.

-Artrosis trapeciometacarpiana y trapeioescafoidea.

-Pérdida de fuerza en extremidades superiores, tanto en la fuerza de empuñamiento, con en pinza lateral y pinza distal de la mano derecha e incluso de la mano izquierda.

-Polineuropatía sensitivomotriz de tipo desmielinizante de distribución difusa, crónica e intensidad severa con afectación a extremidades inferiores y superiores.

-Enfermedad de Charcot Marie Tooth, que provoca pérdida de fibras en la extremidades, con debilidad, dolor y entumecimiento'.

Sin perjuicio de que el informe público de valoración deba considerarse en su íntegro contenido, la revisión solicitada no puede prosperar.

El recurrente no solicita la íntegra inclusión del informe acogido en la sentencia de instancia, sino que efectúa una valoración sesgada del mismo, proponiendo un texto alternativo al referido hecho probado, en el que incluye datos derivados de aquel y otros que proceden de los restantes informes a los que alude.

Como decimos, esta pretensión no puede prosperar. La Magistrada ha acogido los extremos derivados del informe público de valoración y de la electromiografía de 11-11-2013 -fundamento de derecho primero-.

La preponderancia que se otorga en la sentencia de instancia al referido informe público y la citada prueba objetiva, cuya imparcialidad y solvencia no ofrece ninguna duda, debe mantenerse y no cabe sustituir su contenido, por la valoración propia que el recurrente efectúa.

Además, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, no es posible considerar las limitaciones de fuerza que aparecen registradas en el folio nº 88, pues en el apartado conclusiones (folio nº 90), se indica que 'el paciente no ha colaborado durante la valoración, realizando un esfuerzo no compatible con sus posibilidades para la realización de los gestos solicitados por el evaluador; por lo tanto, los resultados de las pruebas biomecánicas obtenidos no manifiestan su estado funcional real', destacando la 'incoherencia de parámetros y pruebas; la elevada variabilidad de los resultados obtenidos' y los 'datos fisiológicamente inconsistentes'.

En definitiva, el motivo debe decaer.

TERCERO.- El motivo de infracción jurídica tampoco puede prosperar. En primer lugar, respecto a las secuelas que afectan a las articulaciones superiores, es criterio reiterado de esta Sala de lo Social que las limitaciones de movilidad de dichas articulaciones -en este caso la muñeca- han de superar ampliamente el 50% del arco normal, generalmente, en la mano rectora y en empleos que exijan manipulación manual y con esfuerzo para que tales lesiones puedan determinar una declaración de incapacidad en grado parcial [ SSTSJ Cantabria 6-5-2014 (Rec. 184/2014 ), 20-6-2012 (Rec. 408/2012 ), 21-3-2016 (Rec. 139/2012 ), 9-3-2012 (Rec. 110/2012 ), 30-11-2011 ( 949/2011 ), entre otras].

Es cierto, sin embargo, que, en ocasiones, cuando nos encontramos ante limitaciones de la movilidad cercanas a este límite del 50%, cabe la posibilidad de reconocer el grado parcial de incapacidad si se aprecia una seria limitación de la funcionalidad.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de fecha 15-3-2004 -respecto a la articulación del hombro- que ha establecido que 'Es cierto que la doctrina ordinaria de esta Sala expresa (Sentencias de 29-11-2000 Rec. 449/99 , 1-9-1995, Rec. 330/95 , 25-9-1992 Rec. 478/97 ó 23-2-1999 , entre tantas otras ), que en profesiones de esfuerzo, como es la de albañil, se exige una limitación en la movilidad de la articulación del miembro rector superior, en términos generales, por encima del cincuenta por ciento para reconocer el grado de incapacidad permanente parcial pero también que tal limitación no ha de contemplarse de forma tan matemática como para estimar o denegar dicho grado según se supone o no dicho porcentaje aunque las limitaciones se aproximen a tal porcentaje, ya que también puede reconocerse cuando la limitación de la movilidad de la extremidad superior se encuentre 'seriamente limitada' [por todas, las sentencias de 29-11-2000 (Rec. 449/1999 )].

En el caso que nos ocupa, las secuelas funcionales acreditadas que afectan a la extremidad superior derecha, consisten en una limitación de movilidad que no excede de los márgenes indicados, esto es, no supera ampliamente el 50% de la movilidad global, ni, por tanto, supone una limitación seria de la movilidad o de la funcionalidad de la misma.

Tampoco existe constancia cierta de una significativa pérdida de fuerza o de otras limitaciones que afecten al desarrollo de las funciones habituales de su profesión.

En este sentido, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, entendemos que la polineuropatía sensitiva, derivada de la enfermedad congénita que sufre, tampoco es relevante y ello, aun cuando afecte, tanto a las extremidades superiores como inferiores.

Según se valora en la sentencia de instancia, lo cierto es que no consta una repercusión funcional grave derivada.

El informe de la Mutua advierte de la existencia de una evolución favorable al tratamiento rehabilitador y, tal como apuntamos, en el anterior fundamento de derecho, el referido informe de valoración funcional es concluyente al indicar que no es posible valorar los resultados de las pruebas biomecánicas realizadas porque no manifiestan el estado funcional real del actor, dada su nula colaboración, destacando la 'incoherencia de parámetros y pruebas; la elevada variabilidad de los resultados obtenidos' y los 'datos fisiológicamente inconsistentes'.

En definitiva, la conjunta consideración del cuadro objetivado determina que no pueda aceptarse la existencia de una disminución del rendimiento susceptible de determinar el grado parcial de incapacidad y, por lo tanto, tampoco el total que se solicita con carácter principal, pues no consta acreditada la pérdida de funcionalidad de la articulación afectada que sería necesaria para ello.

Las limitaciones expuestas, como se ha dicho, no habilitan al pretendido reconocimiento del grado parcial de incapacidad.

En este sentido conviene recordar que la doctrina jurisprudencial considera que en el reconocimiento del grado parcial de incapacidad hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida [STCT 7-12-1976 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905)].

De este modo, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento [según SSTCT 7-12-1975 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905), 26-3-1982 (RTCT 1982, 1886)], lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso [ Sentencias del mismo Tribunal de 30-5-1976 , 1-7-1980 (RTCT 1980, 3992), SSTSJ de Canarias de 24-4-1992 ( AS 1992, 2015), del TSJ de Castilla la Mancha de 5-7-2002 ( JUR 2003, 79707), del TSJ de La Rioja de 18-12-1997 (AS 1997, 4301), STSJ de Cantabria de 5- 7-2009 (Rec. 406/2009), 30-4-2014 (Rec. 190/2014), entre otras].

Ahora bien, en el presente caso, no se justifican otras limitaciones funcionales, fuera de las referidas, que permitan considerar justificada la pretendida limitación del rendimiento que se sostiene.

Conviene indicar que las sentencias que se citan en el escrito de recurso analizan cuadros que difieren del que ahora nos ocupa, por lo que ninguna relevancia tienen en la resolución del recurso.

Además, es necesario precisar que como establecimos, entre otras, en nuestra previa STSJ de Cantabria de fecha 22-9-2015 (Rec. 418/2015 ), la materia relativa al reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad no es propia de reconocimientos estandarizados. Ello se debe a que más que a enfermedades, debemos atender a las concretas limitaciones funcionales que en cada enfermo producen, pudiendo ser éstas de diversa trascendencia e intensidad [ STS/IV de fecha 12-2- 2013 (Rec. 3713/2011 )].

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 18-11-2015 , en el Proc. nº 317/2015, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.