Sentencia Social Nº 343/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1343/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Reposición nº 1343/2015

RECURSO SUPLICACION - 001343/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 343 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001343/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 001044/2013, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Luis Angel , asistido por la Letrada Dª Gisela Fornes Ángeles contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ( ADIF), representado por la Letrada Dª Mª Amparo Marcos Cambrils, y en los que es recurrente D. Luis Angel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la excepción de prescripción opuesta y desestimando la demanda interpuesta por don Luis Angel , debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en las mismas a la empresa ADIF.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante don Luis Angel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1.950, estuvo prestando servicios para la empresa demandada ADIF con la categoría profesional de estructura de Apoyo, residencia en Valencia. Est Nord 65000, encuadrado en la Dirección Sistemas de Información y con número de matrícula NUM002 con alta en RENFE el 11 de junio de 1.973 y las vicisitudes en la vida laboral que obran en el documento 5 del ramo de la empresa que a esos solos efectos se tiene por reproducido, entre las cuales se produjo la prestación del servicio militar obligatorio. SEGUNDO.- Que en fecha 9 de marzo de 2006 fue homologado por Resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el Plan de Prejubilaciones y Bajas Incentivadas 2006-2010, suscrito el 24 de febrero de 2006 entre la Representación de ADIF y los sindicatos UGT, CCOO y SF, y del que forma parte integrante el llamada 'Plan General de Prejubilaciones' como una de las medidas articuladas en el Expediente de Regulación de Empleo entonces tramitado. En dicho Plan General de Prejubilaciones, en función de la edad en el acceso a la Jubilación y el tiempo cotizado, se garantiza por parte de la Empresa un porcentaje de la Base Reguladora de Jubilación estimada, correspondiendo el 95,50% de la Base Reguladora de Jubilación para una edad de jubilación de 61 años. Esta garantía se cubre mediante una indemnización por parte de ADIF correspondiente a la diferencia entre el porcentaje de pensión que le corresponda y dicho 95,50%. TERCERO.-Que, en fecha 30 de agosto de 2010, las partes suscribieron un contrato privado de prejubilación, haciendo constar que el actor se acogía a la oferta del Plan General de Prejubilaciones contenido en el Plan de Prejubilaciones y Bajas Incentivadas 2006-2010, lo que se acepta por ADIF, causando el actor baja en la empresa con efectos del día 31 de agosto de 2010, pasando a la situación legal de desempleo durante un periodo de dos años y posterior jubilación. En dicho Contrato Privado de Prejubilación el actor contrataba, para cuando agotara el periodo de desempleo y se le reconociera la pensión de jubilación, las garantías prevista en el mismo en su cláusula octava y anexo, consistentes en: a) un porcentaje garantizado del 95,50% de la base reguladora calculada a la edad de 61 años; b) un porcentaje previsto de jubilación inicial de la pensión a dicha edad de 61 años del 76 % y c) una indemnización única equivalente al capital coste-renta de sustitución de las indemnizaciones mensuales vitalicias correspondientes a la diferencia entre el porcentaje previsto inicial de pensión de Seguridad Social del 76% y el porcentaje garantizado de la base reguladora de jubilación del 95,50%, que se calculó en el importe de 108.936,17 euros, importe que el actor ha percibido. El punto 1-2-2 del Plan de Prejubilaciones establece en relación con la jubilación que: '...La renta garantizada es la obtenida de la Base Reguladora de Jubilación estimada a la fecha prevista, corregida en función de la edad teórica de jubilación, hasta alcanzar los porcentajes de la Base Reguladora que se citan a continuación, en función del momento en que el trabajador extinga su contrato respecto del primer mes en que reunió las condiciones exigidas en el punto 1.1...'.El punto 1-1 permite acogerse al Plan de Prejubilación a quines estén comprendidos entre los 58 y 64 años y reúnan los requisitos para jubilarse al terminar el desempleo. El porcentaje garantizado es un 95,5% con una edad teórica de 61 años y de un 98% con una edad teórica de 62 años para quien extinga el contrato en los 25 primeros meses desde que cumpla las condiciones del punto 1-1, que es caso del actor, quien al finalizar el desempleo tenía 61 años. Dicho contrato de prejubilación declara la incompatibilidad con el trabajo sólo respecto de empresas del transporte y, durante dos años, en las distintas Administraciones Publicas y entes, organismos, fundaciones y empresas dependientes. CUARTO.- Que, una vez acabado el periodo de desempleo y mediante resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2012, se le reconoció al actor una pensión de jubilación, con un porcentaje de pensión del 80,50 %, en vez del 76 previsto en el contrato con ADIF, con una base reguladora de 2.615,63 euros y efectos económicos del día 9 de septiembre de 2012, como consecuencia de haberse jubilado el actor a la edad de 62 años, con cese involuntario en la actividad laboral y con 40 años completos de cotización, por lo que corresponde el coeficiente reductor de un 6,5% por cada año que le falta para el cumplimiento de los 65 años de edad. La diferencia con el cálculo que hubiera correspondido al actor de jubilarse a los 61 años hubiera sido del 74% se debe a que el INSS no ha computado como tiempo cotizado a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación el tiempo cumplido de servicios efectivos al Estado para la Administración Militar, una vez descontado el servicio militar obligatorio. QUINTO.-Que el actor reclama la diferencia de indemnización por prejubilación calculada teniendo en cuenta el porcentaje de pensión de jubilación del 74% y no del 76 % previsto por ADIF, prescindiendo de la edad a la que realmente solicitó la jubilación (62 años) y de la tomada en cuenta para calcular la indemnización percibida (61 años) y la cifra en el importe de 11.173 euros, sin oposición al cálculo matemático de la empresa demandada, la cual propone que de haberse calculado la indemnización inicial del actor teniendo en cuenta que se hubiera jubilado a los 62 años, la que le hubiera correspondido sería de 83.797,05 euros, por lo tanto, muy inferior a la percibida. SEXTO.-Que el demandante formuló reclamación previa ante la Dirección de la Empresa demandada el día 11 de julio de 2.013 y la demanda se presentó ante el Registro de los Juzgados de Valencia el día 5 de agosto de 2.013, teniendo entrada en este Juzgado el día 6 de agosto de2.013.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Luis Angel , habiendo sido impugnado por la demandada ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ( ADIF). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda planteada por la parte actora sobre reclamación de una indemnización superior a la reconocida y pagada por ADIF, derivada del Contrato Privado de Prejubilación, recurre la parte demandante únicamente al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción de los arts. 1256 , 1091 y 1101 del Código Civil . La recurrente entiende que en el contrato privado de prejubilación ADIF garantiza mediante el pago de una cantidad, la suma equivalente al 95,50% de la base reguladora de la pensión de jubilación calculada a los 61 años de edad, partiendo de una estimación de la pensión de jubilación a dicha edad del 76%. Para el cálculo del 76% ADIF ha tenido en cuenta periodos de servicios efectivos al Estado en la Administración Militar, tiempo que según criterios jurisprudenciales asentados (así lo indica ella misma) no hay que computar (y el INSS no computa). Por ello el recurrente quiere que para cómputo de la indemnización se tenga en cuenta el porcentaje del 74% y en consecuencia, que la indemnización a cargo de ADIF comprenda desde el 74% no reconocido (repetimos que dicha empresa tuvo en cuenta el 76%) hasta el 95,50%, lo que cifra en unas diferencias a abonar por ADIF de 11.173 €. Todo ello se enmarca en una premisa mayor de la que la juzgadora de instancia ha partido y que la recurrente también combate: que el demandante incumplió el contrato de prejubilación al jubilarse con 62 años y no con 61 años de edad, a lo que estaba obligado; por ello no puede invocar un derecho en base al pacto que él mismo ha incumplido, utilizando la técnica del espigueo.

Nos encontramos pues, ante una cuestión puramente jurídica, siendo conveniente, no obstante para su correcto enjuiciamiento, partir de los siguientes datos, presupuestos y premisas: A).-El 24 de febrero de 2006, entre la Representación de ADIF y los sindicatos UGT, CCOO y SF, se suscribió el Plan de Prejubilaciones y Bajas Incentivadas 2006-2010, del que forma parte integrante el llamado 'Plan General de Prejubilaciones' como una de las medidas articuladas en el Expediente de Regulación de Empleo entonces tramitado. B).-En dicho Plan General de Prejubilaciones, en función de la edad en el acceso a la Jubilación y el tiempo cotizado, se garantiza por parte de la Empresa un porcentaje de la Base Reguladora de Jubilación estimada, correspondiendo el 95,50% de la Base Reguladora de Jubilación para una edad de jubilación de 61 años. Esta garantía se cubre mediante una indemnización por parte de ADIF correspondiente a la diferencia entre el porcentaje de pensión que le corresponda y dicho 95,50%. C).- En fecha 30 de agosto de 2010, la parte actora y ADIF suscribieron un contrato privado de prejubilación, haciendo constar que el actor se acogía a la oferta del Plan General de Prejubilaciones contenido en el Plan de Prejubilaciones y Bajas Incentivadas 2006-2010, lo que se acepta por ADIF, causando el actor baja en la empresa con efectos del día 31 de agosto de 2010, pasando a la situación legal de desempleo durante un periodo de dos años y posterior jubilación. D).- En dicho Contrato Privado de Prejubilación el actor contrataba las garantías previstas en el mismo en su cláusula octava y anexo, consistentes en: a) un porcentaje garantizado del 95,50% de la base reguladora calculada a la edad de 61 años; b) un porcentaje previsto de jubilación inicial de la pensión a dicha edad de 61 años del 76 % y c) una indemnización única equivalente al capital coste-renta de sustitución de las indemnizaciones mensuales vitalicias correspondientes a la diferencia entre el porcentaje previsto inicial de pensión de Seguridad Social del 76% y el porcentaje garantizado de la base reguladora de jubilación del 95,50%, que se calculó en el importe de 108.936,17 euros, importe que el actor ha percibido. E).- Una vez acabado el periodo de desempleo y esperado un tiempo, mediante resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2012, se le reconoció al actor una pensión de jubilación, con un porcentaje de pensión del 80,50 %, en vez del 76 previsto en el contrato con ADIF, con una base reguladora de 2.615,63 euros y efectos económicos del día 9 de septiembre de 2012, como consecuencia de haberse jubilado el actor a la edad de 62 años, con cese involuntario en la actividad laboral y con 40 años completos de cotización, por lo que corresponde el coeficiente reductor de un 6,5% por cada año que le falta para el cumplimiento de los 65 años de edad. F).- El actor reclama la diferencia de indemnización por prejubilación calculada teniendo en cuenta el porcentaje de pensión de jubilación del 74% y no del 76 % previsto por ADIF, prescindiendo de la edad a la que realmente solicitó la jubilación (62 años) y de la tomada en cuenta para calcular la indemnización percibida (61 años), y la fija en el importe de 11.173 euros. G).- La empresa propone que de haberse calculado la indemnización inicial del actor teniendo en cuenta que se hubiera jubilado a los 62 años, la que le hubiera correspondido sería de 83.797,05 euros, por lo tanto, muy inferior a la percibida.

SEGUNDO.-De lo anteriormente expuesto resulta que en un Contrato Privado de Prejubilación las partes acordaron que ADIF garantizaba, mediante el pago de una cantidad, la suma equivalente al 95,50% de la BR de la pensión de jubilación calculada a los 61 años de edad, partiendo de una estimación de la pensión de jubilación a dicha edad del 76%. El problema viene porque el demandante se ha jubilado con 62 años de edad y no con 61, habiéndole reconocido el INSS un porcentaje del 80,50% de la BR, en atención a computar 39 años de servicios (y no 40). En principio, si el demandante se hubiera jubilado con 61 años de edad el porcentaje sería del 74% y no del 76% estimado por ADIF, para el cálculo de la indemnización pactada para garantizar el 95,50% de la BR.

Sin embargo, y como hemos adelantado, los términos en los que debe quedar centrada la cuestión son otros y pasan por determinar si el demandante incumplió el Contrato de Prejubilación al jubilarse con 62 años y no con 61. Pues bien, esta Sala comparte el criterio de la juez de instancia sobre la existencia de la obligación de jubilación a los 61 años para que el Contrato de Prejubilación surta los efectos económicos allí pactados. En efecto, la cláusula octava del contrato dice -utilizando forma imperativa - que una vez haya agotado el trabajador firmante la prestación de desempleo ' instarádelos organismos oficiales competentes la pensión de jubilación que le pudiera corresponder...' lo que, como bien dice la juez a quo, no puede entenderse sin la referencia contextual a los parámetros del pacto que son la edad (61 años), el salario regulador y base reguladora de jubilación previstos, con arreglo a los cuales precisamente, se calcula la indemnización única que se paga. De este modo tenemos que la indemnización del Contrato de Prejubilación estaba calculada para el momento en que el Sr. Luis Angel agotara la prestación por desempleo, es decir, el 1-04-2012, fecha en la que el actor, con edad de 61 años, tenía que haber solicitado su pase a la situación de jubilación. Pero no lo hizo así, sino que dejó pasar un tiempo (cinco meses) para jubilarse a la edad de 62 años, logrando con ello una menor penalización por parte del INSS en el porcentaje de la pensión de jubilación. Ello significa que el trabajador incumplió lo acordado en el pacto y se colocó fuera de las coordenadas de cálculo tenidas en cuenta para fijar la indemnización única, fundamentalmente años de cotización y edad para acceder a la jubilación. La consecuencia de pedir la jubilación a los 62 años fue que la entidad gestora le reconoció un porcentaje mayor al previsto, lo que significa que la indemnización a percibir por la empresa debería haber sido menor, pues lo que asumió la empresa fue complementar desde el tanto por cien reconocido por la Seguridad Social hasta el 95,50 %. En el concreto caso, del 76% estimado en contrato privado (o 74% si descontamos el tiempo de servicios militares) hasta el 95,50% fue lo que la empresa indemnizó, por lo que el actor recibió 108.936,17 euros. De haber calculado la empresa los parámetros teniendo en cuenta la edad de 62 años, el demandante hubiera percibido una cifra menor (83.795,05 €), porque la horquilla a tener en cuenta hubiera sido la que va desde el 80,50 % al 95,50% que la empresa garantizó. Es por ello que resulta incongruente que el solicitante esté de acuerdo con los cálculos efectuados sobre la edad teórica de 61 años para así generar la indemnización alta que de tal previsión de edad deriva, pero no con lo que entiende le perjudica, haciendo una elección o espigueo de los aspectos del pacto privado que le favorecen. Nótese que la finalidad perseguida por el Acuerdo era sustituir la pérdida de pensión de jubilación causada por la jubilación anticipada.

Así las cosas, que se haya tenido en cuenta un 76% en lugar de un 74%, por inclusión por ADIF del periodo de prestación de servicios militares (lo que la Seguridad Social no incluye), es irrelevante en este litigio desde el momento en que el actor ha incumplido un punto fundamental del Contrato Privado de Prejubilación al haberse jubilado con 62 años, alterando los contenidos de la fórmula e incumpliendo el contenido obligacional pactado en clara vulneración de los arts. 1091 y 1256 del Código Civil . Por otra parte, a ello no obsta el que el propio contrato de prejubilación declare la incompatibilidad con el trabajo respecto de empresas del transporte y durante dos años en las distintas Administraciones Públicas y entes dependientes, pues esta es una previsión situada en otro plano, centrada en la no concurrencia en el sector durante un plazo determinado, para el supuesto de que se accediera de nuevo al mercado de trabajo, lo que no es el caso. Pero, repetimos, existe una premisa de la que deriva la aplicación de pago por parte de la empresa del diferencial pactado, y es la de jubilarse con 61 años; como el actor no lo hizo así, no puede estimarse la pretensión contenida en el presente proceso sobre diferencias (al haber tenido en cuenta ADIF el 76% y no el 74% como porcentaje a ser complementado hasta el 95,50%), lo que determina la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.-Finalmente y por su claridad, traemos aquí lo resuelto por la sentencia del TSJ Madrid en su sentencia de 10-3-2014 (rec.1668/2013 ), en un caso análogo y en el que se razona que: 'Finalmente, existe otro factor en el presente caso que se debe tener en cuenta y es que en el plan de prejubilación no solo estaba previsto el periodo que habría cotizado el actor durante su vida laboral, sino también la edad a la que se prejubilaría el demandante, los 61años y la fecha en que tendría lugar la jubilación anticipada, el 31 de diciembre de 2012, algo coherente con el plan, pues la edad de jubilación, es uno de los factores que determinan una penalización respecto al porcentaje que se debe aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación y del que también dependería el importe de la indemnización que habría de abonar la empresa y en este caso fue el actor el que incumplió con la obligación que le correspondía de solicitar la prestación en la referida fecha demorándolo unos días, para solicitarla cumplidos los 62 anos y de esta forma reducir el porcentaje de la penalización, lo que supuso que el porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación que había de abonar la seguridad social fuera superior, tanto al del 72% que le hubiera correspondido con la edad de 61 años y sí tener en cuenta como cotizado el periodo durante el que prestó el servicio militar como el 76% que le hubiera correspondido con esa misma edad, pero teniendo en cuenta como cotizado el referido periodo, pues tal y como refleja el ordinal sexto del relato factico al actor le reconoció el INSS ' una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.555,38 euros y un porcentaje del 79% ', lo que obviamente supone que de haber tenido en cuenta esa circunstancia cuando se realizó el acuerdo de prejubilación la indemnización que le habría correspondido al trabajador hubiera sido inferior a cualquiera de las que se el actor hacía referencia en el cuadro que antes hemos transcrito y que el importe abonado por la empresa al demandante haya sido superior incluso al que le hubiera correspondido de no tener en cuenta como cotizado el periodo durante el cual prestó el servicio militar, no siendo aceptable como resalta la sentencia de instancia la técnica del espigueo que utiliza el trabajador, conforme no habría que tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización el parámetro relativo al periodo cotizado y sin embargo, mantener el parámetro relativo a la edad jubilación, pese a que no tuvo lugar en la fecha pactada, por así haberle interesado al trabajador, lo que lleva consigo, que desestimemos el recurso y que en su consecuencia se confirme la sentencia de instancia.'

CUARTO.-No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia, de fecha 17 de febrero de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1343 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.