Sentencia SOCIAL Nº 343/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3100/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00343/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000546
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003100 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000536 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Mónica ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANGELA GARCIA GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: Pilar
ABOGADO/A: MARIA BEGOÑA VAZQUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 343/18
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003100/2017, formalizado por el Graduado Social D. ANGELA
GARCIA GARCIA, en nombre y representación de la empresa ALICIA RAQUEL CASTAÑO CORTE, contra
la sentencia número 397/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000536/2017, seguidos a instancia de Pilar frente a la empresa ALICIA RAQUEL
CASTAÑO CORTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Pilar presentó demanda contra la empresa ALICIA RAQUEL CASTAÑO CORTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 397/2017, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora Pilar ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Mónica , con antigüedad referida al 1 de noviembre de 2015 en el centro de trabajo que gira con el nombre de 'Cafetería Jovellanos', sito en la calle Aller nº 17 bajo de Mieres. Concertaron las partes en la indicada fecha contrato de trabajo indefinido en el que figura que la actora prestaría servicios como ayudante de camarera, a tiempo parcial con jornada semanal de 20 horas, distribuidas en la forma que se describe en la estipulación tercera de dicho contrato, el cual, obrante al folio 146 se da por reproducida.

2º) En comunicación datada el 18 de abril de 2017 la empresa notifica a la actora su despido disciplinario con efectos del día siguiente, en los términos que obran al folio 11 de autos que se da por reproducido.

3º) Percibió la actora una retribución mensual por importe de 669,70 € de acuerdo con el siguiente desglose: 531,70 €, de salario base; 129,99 €, parte proporcional de pagas extraordinarias; 8,01 €, en concepto de ayuda economato.

4º) La demandante realizó durante la vigencia de su relación laboral la siguiente jornada: En turno de mañana de 7:00 a 15:30, con descanso el miércoles; sema turno de tarde de 15:30 al cierre -el cual tenía lugar sobre las doce de la noche- e igual descanso; y turno de jornada partida en horario de 11:00 a 14:30 y de 17:30 hasta el indicado cierre, con el mismo descanso.

5º) La demandante realizaba tareas consistentes en la preparación de pinchos, elaboración de tortitas y churros, realización del despacho y venta de alimentos y bebidas, preparación de la terraza y las zonas de trabajo.

6º) El salario correspondiente a la categoría de camarero con jornada completa asciende a la cantidad de 1.418,02 €, desglosados del siguiente modo: 1.130,80 € salario base; 271,21 €, prorrata de pagas extraordinarias y 16,01 €, de ayuda de economato.

7º) No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

8º) Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 16 de mayo de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 26 de mayo de 2017, con el resultado de sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 31 de mayo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Pilar contra Mónica debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su elección en el término legal de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social sobre readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que disfrutaba antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que aquél hubiera encontrado otro empleo, o a la indemnización legalmente señalada para el despido improcedente correspondiente a la actora Pilar la cuantía de 2.282,17 €; y estimando igualmente la acción de cantidad deducida por la actora, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando en consecuencia a la demandada a que abone a Pilar la cantidad de 9.094,70 €, más el interés legal del 10%, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mónica formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por doña Pilar contra la empresa Alicia Raquel Castaño y declara la improcedencia del despido de que fue objeto la actora con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Establece la cuantía de la indemnización en 2.282,17 €. Asimismo, estima la acción de cantidad deducida por la trabajadora y declara haber lugar a la misma, condenando a la demandada a que le abone la cantidad de 9.094,70 €, más el interés legal del 10%. Frente a dicho pronunciamiento se formula recuso de suplicación por la representación letrada de ésta, siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico, a fin de que el ordinal cuarto quede redactado en los siguientes términos. 'La demandante durante la vigencia de su relación laboral cumplimentó y firmó las hojas de registro de jornada de las que resultan un total de 20 horas semanales coincidentes con la pactada en su contrato de trabajo.

El testigo propuesto por la trabajadora, Dª Florencia , trabajó un total de 17 días no consecutivos para la demanda y declaró en el acto del juicio que la demandante realizó durante la vigencia de su relación laboral (01/11/2015 a 19/04/2017) la siguiente jornada: 'En turno de mañana de 7:00 a 15:30, con descanso el miércoles; semana turno de tarde de 15:30 hasta el cierre -el cual tenía lugar sobre las doce de la noche-, e igual descanso; y turno de jornada partida en horario de 11:00 a 14:30 y de 17:30 hasta el indicado cierre, con el mismo descanso'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2895) (Recurso: 257/2014 ), con cita de las de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) (RJ 2014, 5094) '... el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845)) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ...', recordando que '... no se permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013 ) ...'.

Que el Juzgador de instancia valorando la prueba practicada otorgue especial valor probatorio a la testifical practicada frente a la documental aportada por la empresa no es revisable por esta Sala de acuerdo con la doctrina expuesta. No cabe apreciar en ello error alguno, ni por razón de las circunstancias laborales de la testigo, que no tienen porqué figurar en el relato fáctico, ni por el especial valor probatorio que de ordinario se otorga a la documental, considerada en este caso incompleta y carente de requisitos formales.

Se trataría además de fotocopias que carecen de eficacia a efectos revisorios, pues las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193 b) LJS es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC n 230, de 2-10-00 (RTC 2000, 230)), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 ( RJ 1990, 8543), 25-2-91 (RJ 1991, 869 ) o 25-1-01 (RJ 2001, 2065), entre otras).



TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 12.4 c) ET . Estima que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en dicho precepto pues los registros diarios de la jornada no precisan la firma del trabajador y la obligación del empresario se concreta en la entrega del resumen mensual que totalice las horas realizadas a lo largo de cada mes, entregando copia del mismo al trabajador, que al firmarlo convalida y da su conformidad a los registros diarios. La testifical en que se apoya el fallo es la de una trabajadora que prestó servicios 17 días en un periodo de 5 meses y que no puede acreditar la jornada realizada por la actora. Como mucho podría acreditar la realización de horas complementarias.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5112), dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia 5 de mayo de 2012 . Eso sería lo que ocurre en el presente supuesto, suficiente por tanto para desestimar el motivo de recurso a ello anudado. Se considera acreditada la jornada completa de trabajo, tanto por el incumplimiento de los requisitos formales que el artículo 12.4 c) ET establece como por la jornada que según la testigo realizaba la actora.



CUARTO.- Se denuncia, por último, la infracción de los apartados I y II del Anexo al Convenio colectivo para el sector de Hostelería del Principado de Asturias. Entiende la recurrente en relación con la categoría profesional de la trabajadora que ésta es la de ayudante de camarera que figura en su contrato y no la de camarera que reconoce el Juez con base nuevamente en la prueba testifical. Considera, en primer lugar, que la declaración de la testigo de que trabajaban solas y con total autonomía se contradice con el número de trabajadores que prestaron servicios en distintas fechas y con distinta duración (dos de ellos durante el periodo en que trabajó la demandante). En segundo lugar, las tareas que realizaba son las propias de ayudante de camarera, que coinciden en su mayoría con las de camarera, siendo la diferencia la de realizarlas éstas con mayor responsabilidad, autonomía y cualificación del servicio.

Se declara por el Juzgador de instancia que, 'la demandante realizaba tareas consistentes en la preparación de pinchos, elaboración de tortitas y churros; realización del despacho y venta de alimentos y bebidas, preparación de la terraza y las zonas de trabajo.

En la ejecución de dichas tareas la demandante se hallaba, o bien sola o bien acompañada por otras trabajadoras de la empresa, con reconocida categoría de ayudante de camarera'.

Ante tales hechos considera que 'la circunstancia de que la demandante no contara con una dependencia superior -se insiste, carente de cualquier refrendo probatorio-, lo que la colocaba en la coyuntura de afrontar independiente y autónomamente las tareas que requería el desenvolvimiento ordinario del negocio, o como mucho acompañada de otras trabajadoras a las que la empresa sólo reconoce igual categoría auxiliar'.

De acuerdo con el Convenio de Hostelería del Principado de Asturias, es la autonomía y la responsabilidad en la ejecución de las tareas lo que diferencia una y otra categoría y sea como fuere, es claro que las tareas realmente llevadas a cabo por la demandante no tenían el componente auxiliar definitorio de la categoría profesional de ayudante de camarera, pues venía a prestar una atención integral al cliente, junto con funciones de preparación de los espacios de servicio, sin estar sujeta a dependencia alguna, de ahí que la Sala haya de coincidir con la apreciación del Magistrado de instancia, lo que, a su vez, conduce al rechazo del motivo de infracción planteado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ALICIA RAQUEL CASTAÑO CORTE contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Pilar contra la empresa recurrente, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.