Sentencia SOCIAL Nº 343/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5830/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004828
EL
Recurso de Suplicación: 5830/2019
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 21 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 343/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ILUNION SEGURIDAD, SA frente a la Sentencia del Juzgado Social
32 Barcelona de fecha 7 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 915/2018 y siendo
recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y Luis Pablo , ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por don Luis Pablo contra la empresa ILUNION SEGURIDAD, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas respecto de dicha acción.

Que estimo la demanda de tutela de derechos fundamentales ejercitada por don Luis Pablo frente a ILUNION SEGURIDAD, S.A. y en sus méritos: a) Declaro que ILUNION SEGURIDAD, S.A. ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad (y no ser tratado de forma discriminatoria) y el principio de indemnidad, reconocidos en los artículos 14 y 24 de la CE con motivo de removerle de las funciones de jefe de equipo con efectos del 01/11/2018 (decisión comunicada por carta de fecha 15/10/2018); y consecuentemente dejo sin efecto tal decisión empresarial ordenando su cese inmediato y condeno a ILUNION SEGURIDAD, S.A. a que, también de forma inmediata a la notificación de esta sentencia, reponga al actor en sus funciones como responsable de equipo que venía desarrollando antes del 01/11/2018.

b) Condeno a ILUNION SEGURIDAD, S.A. a abonar al actor la cantidad de 4.500,00-euros en concepto de los daños y perjuicios irrogados a resultas de la ulneración del derecho fundamental declarado en el apartado a).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, don Luis Pablo , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ILUNION SEGURIDAD, S.A., con una antigüedad del 01/10/2015, y está destinado a la contrata que la demandada tiene con la entidad Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya.

(Hecho pacífico entre las partes)

SEGUNDO.- El actor ostenta la categoría profesional de vigilante de seguridad, siendo ésta la reconocida por la empleadora en las nóminas salariales.

En fecha 01/12/2016 las partes suscribieron un acuerdo, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, en el que las partes convienen la fijación de un complemento salarial, denominado 'plus jefe de equipo' que el actor percibiría mientras realizara funciones de responsable. En el año 2018 dicho plus ascendía a 92,64-euros mensuales.

(Folios 35 a 41 y 48 a 58)

TERCERO.- El actor formó parte del Comité de Huelga que los empleados de la demandada adscritos a la contrata de seguridad en los Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya habían decidido realizar el 19/03/2018 y que finalmente fue desconvocada tras alcanzar un acuerdo el 16/03/2018.

Asimismo también formó parte del Comité de Huelga que los empleados de la demandada adscritos a la contrata de seguridad en los Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya realizaron el 09/11/2018 y que se preavisó a la autoridad laboral el 08/10/2018.

(Folios 42 a 45 y 66 y 67)

CUARTO.- El 23/02/2018 el gerente de la delegación de la demandada en Catalunya -Sr. Ángel Daniel -, remitió a un responsable de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya una comunicación de correo electrónico, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, en la que se refiere al actor como 'persona no fiable' diciéndole que se le destituiría en el plazo de un mes por pérdida de confianza.

El 21/03/2018 el actor confeccionó un parte de incidencias, cuyo contenido se da por reproducido, en el que solicitaba la existencia de un protocolo de actuación en los casos en los que se tenga 'retenida' a una persona durante un tiempo importante y no se persone la dotación policial pese a haber sido requerida su presencia. A raíz de ello la demandada, a través del Sr. Ángel Daniel , intercambió con empleados de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya los correos electrónicos que constan a los folios 60 a 63 y que se dan por reproducidos.

El 27/09/2018 un empleado de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya remitió un correo electrónico al Sr. Ángel Daniel cuyo contenido se da por reproducido.

(Folios 59 a 65)

QUINTO.- El 15/10/2018 la demandada notificó al actor una carta, de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido y en la que le comunica que desde el 01/11/2018dejará de prestar servicios como jefe de equipo y pasará a desarrollar funciones de vigilante de seguridad.

(Folio 13)

SEXTO.- En fecha 12/11/2018 el actor dedujo la demanda directora de este procedimiento.

(Folios 2 y 6 a 13). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos: No conforme con el resultado al que llegó la Juzgadora a la hora de resolver todas y cada una de las cuestiones que se sometieron a su conocimiento, ahora la empresa interpone el presente recurso de suplicación que articula del siguiente modo y manera: a) Solicita la nulidad con reposición de los autos al momento anterior a dictarse de la sentencia por considerar que se ha vulnerado el art. 138.7 de la LRJS, en tanto que se entró a resolver la acción de tutela acumulada vía artículo 184 del mismo texto legal a otra principal de modificación sustancial de las condiciones del contrato, cuando previamente se había desestimado declarando que la medida adoptada por la empresa de retirar al trabajador su condición de jefe de equipo no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las que se refiere el art. 41 del TRLET.

b) De forma subsidiaria, y para el caso de que fuere destinada la nulidad, solicita la modificación del hecho cuarto de los probados, y a través del apartado de censura jurídica denuncia en dos motivos más la infracción del art. 14 y 24 CE; así como del artículo 183 de la LRJS.

En síntesis, alega que el hecho de que el actor haya formado parte de dos comités de huelga no implica que la decisión de retirarle la condición de jefe de equipo es una decisión que entra dentro del 'ius variandi', y por tanto, no habiéndose vulnerado ningún derecho, ni legal ni fundamental, tampoco procede la imposición de indemnización alguna. También de forma subsidiaria y para el caso de que no fuera estimada su anterior pretensión, alega que es excesiva la indemnización por daños y perjuicios impuesta, y propone de forma alternativa otra consistente en la suma que dejó de percibir el trabajador en concepto de plus de jefe de equipo.



SEGUNDO.- Nulidad.

La respuesta que debemos dar a este motivo por afectar al orden público procesal que permite a este Tribunal apreciarla incluso de oficio, no solo es compleja, sino que puede ir, en este caso, más allá de lo denunciado por la empresa recurrente. De una lectura atenta de la demanda se puede advertir que la acción ejercitada por el actor fue la de impugnación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del TRLET, anudada por así permitirlo el art. 184 del LRJS a otra de tutela por vulneración de los derechos fundamentales, y ambas en concreto por considerar que la pérdida de la condición de 'jefe de equipo' acordada por la empresa fue una represalia por pertenecer a la Sección Sindical del Sindicat de Treballadors de Catalunya, y por ejercer su derecho a formar parte del comité de huelga en las dos huelgas que se convocaron en el año 2018.

La modalidad procesal por así imponerlo el art. 102 de LRJS en principio debe ser la elegida por la parte actora, y en consecuencia el Juzgado está obligado a tramitarla, como en realidad hizo por los tramites del art. 138 JRJS. Pero una vez que la Juzgadora, advierte que la acción ejercitada no tiene encaje en una modificación a las que hace referencia el art. 41 del TRLET sino que se reclama la categoría de jefe de equipo (fundamento de derecho segundo), y que además, como recoge la sentencia, ni siquiera es posible ejercitar dicha acción por cuanto no existe ninguna categoría o grupo profesional que reclamar sino únicamente unas funciones y el plus que llevan aparejada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 102.2 de la LRJS, al procedimiento se le debe dar la tramitación que proceda sin vinculación alguna al propuesto por la parte y de acuerdo con la naturaleza de la pretensión ejercitada. La Juzgadora de instancia, cuando en el fundamento de derecho tercero decidió que debía entrar a resolver la tutela de derechos fundamentales, lo único que estaba haciendo era aplicar dicho precepto.

Por tanto, a partir de ese momento, si el procedimiento a seguir fue el de tutela por vulneración de los derechos fundamentales del art. 177 y ss. de la LRJS, que el Juzgado rechazará la existencia de la modificación sustancial, cuando la pretensión principal del actor era clara y determinante, perseguía la recuperación de sus funciones como jefe de equipo alegando que su pérdida fue un acto de represalia por haber formado parte en dos ocasiones del Comité de Huelga, dicha decisión no puede ser la causa que ampare la nulidad solicitada, pues aunque el actor errara al elegir la modalidad procesal, el error fue subsanado y reconducido por el Juzgado. Otra cosa muy diferente es que la empresa recurrente hubiese alegado la vulneración del art.

24 CE por cuanto la Juzgadora le impidió, tal como se hace constar en el fundamento de derecho segundo, hacer alegaciones, aportar hechos o alegar cuantos argumentos hubiere considerar necesario para justificar su derecho, pero, como la parte no formuló protesta alguna al respecto, y en el recurso no ha solicitado la nulidad por esta causa y se conformó con lo decido por la Juzgadora, ahora la Sala, debe aceptar aquello con lo que la parte se manifestó de conformidad, por lo que, ya sea por una vía o por otra, procede desestimar la nulidad solicitada.



TERCERO.- Revisión de los hechos probados.

Se propone la modificación del hecho probado cuarto con el objetivo de darle el siguiente contenido: 'El 23.2.2018 el gerente de la delegación de la demandada en Catatuña -Sr. Ángel Daniel -, remitió a un responsable de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat de Cataluña una comunicación de correo electrónico que señala lo siguiente: 3: Jefes de equipo: Actualmente tenemos cuatro jefes de equipo. Carmelo , Cayetano , Luis Pablo y Damaso . Estos dos últimos no son personas fiables y la empresa ha perdido la confianza en su gestión. Se procederá a sustituirlo, como mucho, en el plazo de un mes. De hecho ya se ha realizado el nombramiento de una persona, Donato , actualmente en periodo de formación.' Se acude al folio 59 para justificar dicha petición.

Como se puede observar no es necesario reproducir en el relato aquello que el órgano judicial ya ha dado por producido, por lo cual se desestima la revisión en cuanto es superflua y reiterativa.



CUARTO.- La censura jurídica.

1º) A pesar que se denuncia la infracción de los art. 14 y 24 de la CE, y se razona que es facultad de la empresa otorgar o retirar la condición de jefe de equipo, y por tanto, el concepto salarial que retribuye dichas funciones, y que el hecho de formar parte del comité de huelga no es causa suficiente para apreciar la vulneración de derechos fundamentales (libertad sindical y garantía de la indemnidad) que se le imputa a la empresa, o que no hay pruebas suficientes para relacionar la fecha de la última convocatoria de la huelga con la decisión de retirarle las funciones de jefe de equipo, lo cierto es que del examen de la sentencia solo se puede apreciar que la empresa no consiguió en el juicio acreditar que la medida adoptada era objetiva y proporcional y nada tenía que ver con la participación del actor en dos huelgas, aunque una de ellas, la primera, fuera desconvocada.

En este sentido no es ocioso recordar que una vez que la parte actora ha justificado la existencia de indicios de la violación del derecho fundamental denunciado, y en este caso, no hay duda que así fue, pues, no solo no ha sido atacado este aspecto en el recurso sino que por otra parte es incuestionable: a) que el actor formó parte de dos comités de huelga, una de la huelga de marzo y otro de la huelga de octubre; b) que la empresa le comunicó la pérdida de su condición de jefe de equipo unos días después del haberse solicitado la última de ellas; o c) que desde el mes de febrero de 2018 el actor fue una de las personas que el Sr. Ángel Daniel consideraba que no era fiable a la empresa, lo cierto y verdad es que era a la empresa a la que le correspondía acreditar de forma justificada que la medida adoptada, era razonable, y proporcional y que ninguna relación tenía con la participación del actor en las dos huelgas. Y esto fue lo que no ha quedado acreditado, ya que por mucho que ahora se afirme que dicha medida no solo afectó al actor sino también a otro trabajador, lo cual justificaría la objetividad de la medida, o que las incidencias que describe el hecho cuarto ponen de manifiesto la razonabilidad de la misma, la realidad probatoria va por otro camino, aquel que pone en evidencia que la razón que subyace a la decisión de retirarle la condición de jefe de equipo tiene que ver más con su actividad sindical que su conducta profesional.

No obstante, también debemos llamar la atención de la recurrente en que también la vulneración de la garantía de la indemnidad puede apreciarse no sólo frente a la necesidad de reparar los perjuicios derivados del derecho ya vulnerado, sino con la finalidad de que esta despliegue importantes efectos preventivos. En este sentido es significativa la afirmación contenida en la STC 55/2004, de 19 de abril cuando señala que ' El temor a tales medidas (de represalia empresarial) podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'. O incluso la STC 6/2011 citada, cuando señala que la vulneración del art. 24.1 CE se puede producir en un doble plano: las lesiones intencionales y las lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad. Pero que sea así, y entendiendo que el análisis que se debe hacer no se puede ceñirse únicamente al aspecto objetivo -lesión consumada del derecho fundamental invocado-, sino que también debe tener en cuenta el aspecto intencional, ponderando en todo caso si la medida adoptada por la empresa ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo, ello no altera ni la necesidad de que exista el ejercicio previo por parte del trabajador de una acción, ni que exista una posterior actuación, decisión o comportamiento del empresario que pueda calificarse de alguna forma lesiva para el primero, y que entre ellas concurra una relación de causalidad entre el ejercicio de la acción y la respuesta empresarial que esta ha dado.

En el supuesto enjuiciado, inalterado el relato de hechos, tal y como venimos razonando, existe no solo un sospechoso comportamiento de la empresa que actúa como elemento indiciario de la vulneración denunciada en perjuicio del trabajador, sino también se produce entre la tutela solicitada y la respuesta empresarial, la necesaria relación de causalidad. Para que esto no sucediese, hubiere bastado probar simplemente que al señor Damaso también se le retiró por la misma causa su condición de jefe de equipo, y o que se hubiese concretado para que el Juzgado lo Tribunal la causa o causas que motivaron a calificar la conducta del actor como 'no fiable', pero como lo que se denuncia es la vulneración de la garantía de indemnidad por ejercitar su derecho a convocar juntamente con otros trabajadores una huelga, y a participar como miembro de cargo en el comité de huelga, a falta de prueba en contrario, solo podemos coincidir con el Juzgado afirmando que se vulneró su derecho fundamental a la tutela judicial en su vertiente de garantía de indemnidad.

En definitiva, que no habiendo sido desvirtuado que el motivo de la medida adoptada no fuere represaliar al trabajador por ejercer su derecho de huelga, y a libertad sindical, debemos desestimar el presente motivo.

2º) Por lo que respecta a la cuantía de la indemnización que se le ha puesto, y la petición de reducción, esta debe desestimarse por cuanto la misma no solo recoge la indemnización a la que tiene derecho el actor por daños morales, sino también el perjuicio económico -daños materiales- que la decisión de la empresa le produjo desde el momento en que decidió no abonarle el plus de jefe de equipo. Criterio este que coincide con la doctrina jurisprudencial que señala que el resarcimiento del daño moral por la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste...' '...lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ...' y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS de 28/02/08 -rec. 110/01-; de 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-].' Pero es que, además, la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' que exige el art. 179.3 LRJS ha de excepcionarse 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, cuando resulte difícil su estimación detallada'.

En definitiva, 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( SSTS 12/12/07 -rcud 25/07-; y 18/07/12 -rcud 126/11-), por lo cual, si la Juzgadora dentro de esa discrepcionalidad pudo tomar para el cálculo la LISOS, como solicitaba la parte actora, o decidió calcular los daños y perjuicios de forma global, dicha decisión, ahora no puede ser combatida por no ser arbitraria o absurda, y menos aún, cuando como ocurre aquí la indemnización fijada no es una cantidad desorbitada, sino guarda perfecta proporción con la gravedad del derecho vulnerado.

3º) A la vista de que han sido rechazadas todos y cada uno de los motivos, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS).

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por ILUNION SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona, de fecha 7 de febrero de 2019, en los autos núm. 915/2018, instados por Luis Pablo , frente a la empresa recurrente, y en consecuencia, confirmamos la sentencia.

Condenamos en costas a la recurrente, apeciándose en 500 euros los honorarios del letrado del impugnante.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.