Sentencia SOCIAL Nº 343/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 6, Rec 451/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

MURCIA

SENTENCIA: 00343/2021

Nº AUTOS: 0000451 /2021

SENTENCIA

En Murcia, a 13 de diciembre de 20201.

CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ GARCÍA, Magistrada Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, ha visto los presentes autos 451/2021 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Murcia sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO promovidos por VORTROM, SLU, que comparece defendida por la Letrada Dª Isabel Pedrola Román-Naranjo, frente a DON Eulalio, DOÑA Graciela, DOÑA Julia, DON Gervasio, DON Héctor, DON Hilario, DON Eloy, DON Estanislao y CONSEJERÍA DE EMPLEO, INVESTIGACIÓN Y UNIVERSIDADES DE LA REGIÓN DE MURCIA, asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Hernández Rubio, en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-A este Juzgado fue turnada demanda en la que, la parte actora tras alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitaba que se dictase sentencia por la que se estime la demanda y se acuerde revocar la resolución por la que se denegó el expediente de regulación temporal de empleo, y que, en su lugar, se reconozca la situación de fuerza mayor alegada por la empresa.

SEGUNDO.-Por medio de Decreto de 6 de septiembre de 2021 se procedió a admitir la demanda y se acordó el emplazamiento de las partes al juicio.

En el acto de la vista, el demandante se ratificó en su demanda y la demandada formuló contestación en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, interesó la desestimación de la demanda.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se propuso la documental y el interrogatorio de parte. Admitida y practicada en unidad de acto la que se estimó útil y pertinente con el resultado que obra en autos, se confirió traslado a las partes para conclusiones, quedando, a continuación, los autos conclusos para Sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El 12 de febrero la demandante presentó ante la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral solicitud para que se constatase la existencia de fuerza mayor COVID en orden a la suspensión del contrato de 2 trabajadores pertenecientes a la categoría de mozo/repartidor, y reducción de jornada de otros 6 pertenecientes a la categoría de viajante/comercial, comercial e instrumentista, con efectos desde el 8 de febrero hasta el 31 de mayo de 2021.

En fecha 23 de febrero de 2020 la Directora General de Diálogo Social y Bienestar Laboral de la Consejería de Empleo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, dictó resolución denegatoria al no constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa.

Contra la anterior resolución se interpuso el correspondiente recurso de alzada en fecha 9 de marzo de 2021.

SEGUNDO.-El 1 de octubre de 2020 se publicó en el BORM Resolución de 23 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de extinción y suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor contemplado en el artículo 33 del Real Decreto 1.483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

En la referida resolución se acordó:

'Primero.-Ampliar en cinco días adicionales el plazo máximo de cinco días previsto en el artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para la resolución y notificación de los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que se tramiten mientras dure la crisis sanitaria provocada por la epidemia de COVID-19.

Segundo.-Aplicar el presente acuerdo de ampliación de plazos a las solicitudes que se presenten a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia [...]

TERCERO.-El 23 de enero de 2021 el Comité de Seguimiento Covid de la Región de Murcia activó el nivel IV del Plan de Contingencia del Servicio Murciano de Salud y ordenó la suspensión de toda la actividad quirúrgica no urgente o la de Prioridad I que no fuesen imprescindibles. Ello conllevó la cancelación de gran parte de la actividad quirúrgica programada de los hospitales Reina Sofia de Murcia, Rafael Mendez de Lorca y Hospital Vega.

Igualmente, el 6 de marzo de 2020 se había dictado Instrucción de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio Murciano de Salud para la prevención de la transmisión del nuevo coronavirus 2019-ncov a profesionales sanitarios, en la que se disponía: 'Recomendar a los profesionales sanitarios que limiten durante el periodo laboral las actividades que requieran la presencia en nuestros centros sanitarios de delegados de las industrias de material sanitario y farmacéutica'.

CUARTO.-La demandante tiene por objeto social la compraventa al detalle y al mayor de toda clase de materiales y aparatos médico-quirúrgicos y de investigación, así como todas las operaciones con ella relacionados, tanto si son antecedentes o consecuencia de dicha actividad principal.

En concreto, sus campos de actuación principales son los siguientes:

.- Artroscopia: distribuyendo una gama completa de implantes e instrumental para artroscopia de última generación, así como de equipos y motores para todas las especialidades quirúrgicas.

.- Neurocirugía: distribuyendo una amplia gama de productos para neurocirugía que cubren desde la columna cervical a la columna lumbar. En la línea de productos mínimamente invasivos, se encuentra para neurocirugía tratamientos de ozonoterapia, rizólisis, nucleoplastia y vertebroplastia, entre otros.

.- Prótesis: distribuyendo los productos protésicos de la marca Zimmer/Biomet, los cuales se basan en la técnica MIS (Minimal Invasive Solutions), denominación en la que se abarca toda la cirugía protésica para prótesis de rodilla y cadera.

.- Raquis: distribuyendo productos mínimamente invasivos para cirugía percutánea del raquis, desde tratamientos de ozonoterapia pasando por rizólisis hasta nucleoplastia y vertebroplastia.

.- Traumatología: distribuyendo productos en clavos, placas, tornillos y osteosíntesis, entre otros, de la marca Zimmer/Biomet, teniendo como novedad la posibilidad de insertar clavos MDN y placas periarticulares por vía percutánea utilizando una técnica MIS.

Debido a la naturaleza de los productos comercializados, el/la comercial de la empresa no solo se dedica a la actividad de venta, sino que también interviene en el seguimiento del envío del producto, su recepción y su correcta colocación al paciente en el propio quirófano, poniendo a disposición del cirujano productos de distintos tipos y tamaños para que sea este quien finalmente decida el concreto producto a utilizar.

QUINTO.-Durante el mes de enero de 2021 la demandante sufrió un descenso de las ventas a los centros hospitalarios de la Región del Murcia del 32,65% con respecto al mes de enero del año anterior. Concretamente, durante la última semana, el descenso en comparación con la misma semana del año 2020 alcanzó los 52,69%.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la parte actora acción tendente a la revocación de la resolución impugnada por la que se declaró no constatada la existencia de fuerza mayor alegada, invocando que se ha infringido la normativa del silencio administrativo, y que, en todo caso, concurre la fuerza mayor.

Frente a ello, la demandada mantiene que la resolución dictada es ajustada a derecho, por cuanto ni se produjo el silencio administrativo ni concurre la fuerza mayor.

Dan do cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, el hecho probado primero se impone por su falta de controversia; el segundo representa una reproducción de la normativa aplicable al caso de autos en materia de silencio administrativo; y el tercero, el cuarto y el quinto se deducen de la valoración conjunta del ramo de prueba de la actora.

SEGUNDO.-Procede, en primer lugar, analizar la posible concurrencia del silencio administrativo positivo afirmado por la actora en su demanda.

No resulta controvertido en los presentes autos que habiéndose presentado la solicitud el día 12/2/2021, la resolución denegatoria se dictó el día 23/2/2021, es decir, una vez transcurrido el plazo de cinco días previsto en el artículo 22.2 c) del Real Decreto Legislativo 8/2020, de 17 de Marzo, en relación con el artículo 24.1 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Dicho devenir procedimental, lleva a la demandante a entender infringido el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual la resolución expresa sólo podría haberse dictado confirmando la estimación por silencio administrativo positivo.

Sin embargo, la Resolución de 23 de septiembre de 2020 de la Dirección General de Diálogo Social de la CARM amplió el citado plazo 5 días más. Y ello, con fundamento en el art. 23.1 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública que establece: 'Excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno'

Pues bien, conforme al apartado primero de la referida resolución, dicha ampliación se acordó ' para la resolución y notificación de los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que se tramiten mientras dure la crisis sanitaria provocada por la epidemia de COVID-19',que es justo el presupuesto de hecho en el que funda su pretensión la demandante.

Por lo que resultando indudable que a la solicitud formulada por ésta le era aplicable dicha ampliación, y que la resolución ahora impugnada fue dictada dentro del plazo ampliado conforme a derecho por la administración, no puede apreciarse la estimación por silencio administrativo positivo pretendido por la demandante.

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, ha de fijarse como marco normativo de la cuestión a resolver el Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que entró en vigor el 30 de septiembre de 2020, - y al que se remite expresamente el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 2/2021 de 26 de enero -, cuya exposición de motivos plasma el propósito de defender el empleo y garantizar la viabilidad futura de las empresas cubriendo diferentes objetivos, entre los que reseña en su apartado II:

'Inicialmente, prorrogar la aplicación de las medidas excepcionales previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuya vigencia estaba previsto que terminase el 30 de septiembre de 2020, así como del procedimiento especial regulado en el artículo 23 de dicha norma , dada la persistencia de los factores que llevaron a su adopción y los efectos socioeconómicos que la emergencia sanitaria sigue causando en la actividad de las empresas y en los contratos de trabajo.

Por otro lado, prever nuevas medidas de suspensión y reducción de jornada causadas por impedimentos o limitaciones en el desarrollo de la actividad de las empresas, como consecuencia de medidas restrictivas o de contención adoptadas por las autoridades competentes'

A su vez, su apartado IV indica:

'El artículo 2 desarrolla previsiones específicas respecto de aquellas medidas temporales de regulación de empleo -suspensiones y reducciones- vinculadas de manera directa con impedimentos de la actividad, o con limitaciones en el desarrollo de la actividad normalizada de las empresas, cualquiera que sea el sector al que pertenezcan y causadas por nuevas medidas de restricción o contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras, en el primer caso, o que sean consecuencia de decisiones y medidas adoptadas por autoridades españolas, en el segundo'

Dicho artículo, incluido dentro del título 'Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad'establece:

1. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas, en los centros afectados, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, de los porcentajes de exoneración previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo, en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento referidas: (...)'.

2. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, de los porcentajes de exoneración siguientes: (...)'.

Dice la STSJ Cantabria de 18 de junio de 2021: 'Como se desprende de la norma en ella se crean dos tipos de medidas, los denominados 'ERTE por impedimento' y 'ERTE por limitaciones'. El ERTE por impedimento se dirige a empresas que no puedan desarrollar su actividad como consecuencia de las nuevas restricciones o medidas adoptadas, tanto por autoridades nacionales como extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020; mientras que, el ERTE por limitaciones de la actividad se refiere a aquellas empresas que vean limitado el desarrollo de su actividad en algunos de sus centros de trabajo como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por autoridades españolas.

Los ERTE por limitaciones de actividad son distintos de los autorizados como consecuencia de las medidas de suspensión y cierre de actividades derivadas de la declaración del estado de alarma ( art. 22 del RDL 8/2020 ) y de los originales ERTE por rebrote ( DA. Primera.2 del RDL 24/2020 ).

La justificación de estos ERTE se encuentra en las decisiones o medidas adoptadas por las autoridades competentes, que limitan el desarrollo normalizado de la actividad de la empresa, en cualquier fecha, incluso antes de la fecha de su entrada en vigor, al no contener ninguna limitación el art. 2.2 RDL 30/202 .'

CUARTO.-Fundó la demandante la solicitud sobre la que versan estos autos en los Planes de Contingencia de los distintos Hospitales Murcianos y la activación del Nivel IV que obligaron a suspender la actividad asistencial y quirúrgica no urgente, así como en la Instrucción de 6 de marzo de 2020 de la Directora General de Asistencia Sanitaria.

Frente a ello la resolución impugnada entendió que no había quedado suficientemente acreditada la concurrencia de la causa de fuerza mayor alegada en tanto no existía un decisión de ninguna autoridad que minorase su actividad, sino que ello se debía a la evolución de la pandemia que, en los momentos más graves de evolución, precisaba de la dedicación de la totalidad de los recursos hospitalarios para hacerle frente; y que la instrucción de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio Murciano de Salud contenía una mera recomendación y no llevaba consigo la prohibición de las actividades comerciales.

Resulta indudable, - de hecho, no ha sido discutido -, la incidencia que la pandemia tuvo en la actividad quirúrgica de los hospitales, y que queda de manifiesto en los emails aportados por la demandante con su ramo de prueba.

En ellos, el jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Reina Sofia de Murcia expone las restricciones que la actividad quirúrgica de su servicio ha sufrido durante todo el año 2021 con cancelación de gran parte de la actividad programada. En los mismos términos se expresa el jefe de la Unidad de traumatología del Hospital Rafael Méndez de Lorca, que añade 'con el problema añadido que tiene nuestro hospital de un déficit muy importante de anestesistas, que nos ha obligado a la suspensión frecuente de cirugías programadas'. Y el del servicio del Hospital Vega Lorenzo Guirao, que reseña que la actividad quirúrgica se ha visto 'disminuida, - cuando no suspendida -, durante los últimos meses de forma irregular',añadiendo que, a fecha 24 de febrero de 2021, continuaban 'con una reducción superior al 50% de la actividad quirúrgica'.

Pues bien, en la resolución del presente pleito ha de fijarse como punto de partida que la actividad de venta de la demandante no se limita a una actuación meramente comercial, sino que, como ésta expone en la documentación que acompañó a la solicitud que ha originado estos autos, la misma exige el seguimiento del envío, su recepción e incluso su colocación. Así lo explicó en su interrogatorio el Sr. Estanislao, director de la oficina de la Región de Murcia, durante el que reseñó que, ya no los instrumentistas, sino que incluso los comerciales entraban a quirófano para prestar asistencia técnica.

De lo expuesto resulta que toda venta de material efectuado por la actora se encuentra preordenada a la programación de una intervención quirúrgica, que, de no llevarse a cabo, pierde su razón de ser. Consecuentemente, por más formas no presenciales que pueda emplear la empresa para la muestra y colocación del producto, y esquivar, así, la recomendación de limitación de las visitas presenciales, éstas devienen absolutamente estériles si la actividad quirúrgica se encuentra cancelada.

Y en nada a ello obsta que la solicitud se formulase en febrero de 2021 y no antes, pues ello responde a una decisión empresarial que nada tiene que ver con la normativa aplicable.

Alega la demandada que por la actora también podía haber acudido a un procedimiento de regulación temporal de empleo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas con el Covid 19. Pero en este punto han de acogerse las alegaciones formuladas por la Letrada de la demandante pues, aún cuando, - atribuidos los porcentajes de reducción de ventas incorporados en su informe a la oficina de la Región de Murcia -, es indiscutible que la situación ha originado unas pérdidas a la empresa; éstas se presumen meramente transitorias en tanto en cuanto, como bien explicó aquélla, se trata de intervenciones quirúrgicas que no se han anulado, sino que únicamente se han pospuesto. Lo cual nos coloca ante una situación meramente coyuntural de pleno anclaje en el supuesto contemplado en el artículo 2.2.

Por lo que, hallándose el tráfico mercantil de la demandante esencialmente vinculada al desarrollo de la actividad quirúrgica, ha de concluirse que su suspensión y cancelación en la fecha de la solicitud por causa de la pandemia efectivamente limitó 'el desarrollo normalizado de su actividad'en entidad bastante como para entender cumplidos los requisitos previstos en el artículo 2.2 del Decreto-ley 30/2020 y dar lugar a un supuesto de ERTE en los términos solicitados. De ahí que proceda la estimación de la demanda.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda interpuesta por VORTROM, SLU contra DON Eulalio, DOÑA Graciela, DOÑA Julia, DON Gervasio, DON Héctor, DON Hilario, DON Eloy, DON Estanislao y la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INVESTIGACIÓN Y UNIVERSIDADES DE LA REGIÓN DE MURCIA, y con revocación de la Resolución de fecha 23 de febrero de 2021, DECLARO la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa demandante al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el artículo 2.2 del Decreto-ley 30/2020.

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN/ RECURSOS.-Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

-a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3128-0000-65-451-21(debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

-b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3128-0000-65-451-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)