Sentencia Social Nº 3430/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2988/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2988/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2988/2008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3430/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2988/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dieciseis de Valencia, en los autos núm. 352/08, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Paulino , asistido del Letrado D. Francisco Boronat Hernández, contra PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBUIXECH, S.L, asistida del Letrado D. Facundo Bonacasa Tudela, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de Junio de 2008 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por D. Paulino (NIE: NUM000 ) contra la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBUIXECH, S.L. (CIF: B-97068878) , declaro improcedente el despido de la parte actora de fecha de efectos de 28-3-08 y condeno a la empresa demandada a que a su opción, que deberá manifestar por escrito o comparecencia en la Secretaría de este juzgado dentro de los CINCO DIAS siguientes a la notificación de la presente y con la advertencia de que si nada manifiesta se entenderá que opta por la readmisión , readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 4.706'4 euros y, en todo caso, a que le abone los salarios desde el 1-4-08 a la notificación de la Sentencia a razón de 39'22 euros diarios. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, D. Paulino (NIE: NUM000 ), venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBUIXECH, S.L. (CIF: B-97068878), dedicada a la actividad de construcción, desde el 9-8-05 , con categoría de Oficial de segunda, nivel IX y salario de 1.176'57 euros mensuales con inclusión de parte proporcional de extraordinarias. SEGUNDO.- Estaba de baja por IT por AT desde el 28-6-07 y la Mutua le dio de alta con efectos de 16-3-08, habiendole extendiendo el dia 12 un primer parte de alta con fecha de alta para el 16 con propuesta de incapacidad y otro el dia 13 tambien con fecha de alta para el 16 por mejoría que le permitía trabajar, habiendo acudido el trabajador a la Sanidad Pública interesandose el dia 14 por el facultativo de atención primaria interconsulta a cirugia ortopédica trauma y habiendo efectuado el actor el mismo dia 14 reclamación a la Mutua frente al alta alegando no ser capaz de trabajar. El trabajador y la empresa mantuvieron contactos teléfonicos indicandole la empresaria que debia incorporarse a trabajar y él que no podia trabajar. El 27-3- 08 la empresa le remitió Burofax diciendo "La Dirección de la empresa ha comprobado que usted, de manera injustificada no se ha presentado en su puesto de trabajo los dias 17, 18, 25, 26 y 27 del corriente mes. Por ello, se le concede un plazo de 24 horas a partir de la recepción de la presente para que acuda a nuestras oficinas y aportar el justificante de su inasistencia ya que en caso contrario procederemos a cursar su baja por abandono del trabajo". Recibido por el actor el 28 , viernes, remite el 1 de abril a la empresa carta certificada urgente con los partes de alta , hoja de interconsulta y reclamación a la Mutua. La empresa, que al menos el lunes 31 conocía la recepción por el actor del dia 28, cursa el 1-4-08 la baja en Seguridad Social del trabajador con efectos de 28-3-08 indicando como causa baja voluntaria del trabajador, recibiendo en dias posteriores (el 3 de abril admite la empresa) la carta que el trabajador le habia remitido y el 5 de abril, cuando acude a firmar la nómina del mes de marzo, que la empresa le abonó completa (esto es, por los 31 dias), le comunica verbalmente haberle dado de baja como trabajador suyo con efectos del 28 de marzo. TERCERO.- La parte demandante no ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. CUARTO.- En fecha 22-4- 08 presentó el trabajador papeleta de conciliación en impugnación de despido y tambien la demanda iniciadora de estos autos , celebrandose el acto de conciliación ante el SMAC el 19-5-08 con el resultado de "sin avenencia" y el 28-5-08 presentó el certificado en el Juzgado en trámite de subsanación de la demanda. QUINTO.- Tiene el actor planteada en vía judicial demanda de impugnación del alta médica. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dieciséis de los de Valencia se articula formalmente en dos motivos, uno formulado al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y otro por el cauce del apartado c del indicado precepto, en realidad sólo se deduce un único motivo , habiendo sido el recurso impugnado de contrario conforme se adelantó en los antecedentes de hecho.

En efecto, en el primero de los motivos el recurrente se limita a decir que nada tiene que objetar a los hechos declarados de la Sentencia recurrida , si bien hace hincapié en alguno de los datos fácticos que en la misma se recogen y realiza una serie de alegaciones acerca de la falta de justificación de las ausencias del trabajador accionante. La técnica defectuosa utilizada en este primer motivo lo hace inviable ya que como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20 de junio de 2006, recurso nº 189/2004, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02 , de 8 de abril ), "para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara , patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos , bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( S.S.T.S. 02/06/92 -rec. 1959/91-; 31/03/93 -rec. 2178/91-; 26/09/95 -rec. 372/95-; 04/10/95 -rec. 45/95-; 04/11/95 -rec. 680/95-; 21/12/98 -rec. 1133/98-; 24/05/00 -rec. 3223/99-; 03/05/01 -rec. 2080/00-; 19/02/02 -rec. 881/01-; 12/03/02 -rec. 379/01-; 07/03/03 -rec. 96/02-; 15/07/03 -rec. 7/03-; 27/01/04 -rec. 65/02-; 06/07/04 -rec. 169/03-; 12/07/04 -rec. 166/03-; 17/09/04 -rec. 108/2003-; 29/12/04 -rec. 54/04-; 18/04/05 -rec. 3/04-; 18/05/05 -rec. 140/02-; 15/06/05 -rec. 191/04-; 27/07/05 -rec. 13/04-; 22/09/05 -rec. 193/04-; 10/10/05 -rec. 180/04 -)." Ninguno de los requisitos expuestos concurren en la revisión fáctica objeto del primer motivo lo que, como ya se adelantó, conduce a su fracaso.

SEGUNDO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción por aplicación indebida del criterio establecido en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la Magistrada de instancia en el segundo punto del Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida.

Aduce la recurrente que la Sentencia del TS de 29 de marzo de 2001 recoge un asunto totalmente diferente en el que no se puede hablar de abandono del puesto de trabajo ante la ausencia durante varios días de la actora al puesto de trabajo, existiendo despido verbal mientras que en el presente caso el trabajador accionante no se reincorpora durante bastantes días al puesto de trabajo, pasados los cuales la empresa remite Burofax al trabajador instándole su reincorporación con la advertencia que de lo contrario se cursará su baja por abandono del puesto de trabajo. Tampoco la Sentencia del T.S. de 10-10-06 es de aplicación al presente caso, según la recurrente, ya que en ella se recogía que la actora dejo de prestar servicios en la empresa demandada sin que constase la renuncia al puesto de trabajo, mientras que en el caso que nos ocupa el trabajador dejó de acudir durante bastantes días a su puesto de trabajo y, pese a haber tenido conversaciones telefónicas con la empresa y haberle requerido ésta por dicha vía , su reincorporación , el trabajador no lo hizo y ante su negativa se le remitió un Burofax que fue recibido por el demandante y este continuó sin reincorporarse a su puesto de trabajo, lo que evidencia a juicio de la recurrente la intención del mismo de no volver a prestar servicios en la empresa demandada.

El motivo no puede prosperar ya que conforme se desprende del relato fáctico de la Sentencia de instancia, al que habrá que estar por resultar incólume, el demandante que causó baja por accidente de trabajo el 28-6-07, fue dado de alta médica por la Mutua con efectos de 16-3-08, extendiéndosele el 12-3-08 un primer parte de alta para el 16 con propuesta de incapacidad y otro el día 13-3-08 también con fecha de alta para el 16 por mejoría que permitía trabajar, habiendo efectuado el actor el día 14 reclamación ante la Mutua frente al alta, alegando no ser capaz de trabajar. El trabajador y la empresa mantuvieron contactos telefónicos indicándole la empresa que debía reincorporarse a trabajar y el demandante alegando que no podía trabajar. El 27-3- 08 la empresa le remite Burofax en el que le concede un plazo de 24 horas a partir de su recepción para que acuda a las oficinas y aporte el justificante de su inasistencia advirtiéndole de que en caso contrario cursaría su baja por abandono de trabajo. Recibido el burofax por el actor el 28, el mismo remite el 1-4-08 carta certificada urgente a la empresa con los partes de alta y la hoja de interconsulta a cirugía ortopédica y trauma del facultativo de la Seguridad Social al que había acudido el actor el día 14 , así como la reclamación a la Mutua. La empresa el 1-4-08 cursa la baja en Seguridad Social del actor con efectos de 28-3-08 indicando como causa la baja voluntaria del trabajador.

De los datos expuestos no queda acreditada la voluntad extintiva del contrato de trabajo por parte del demandante, sino todo lo contrario, pues, la reclamación del mismo ante la Mutua impugnando su alta médica y las alegaciones que efectúa a la empresa demandada respecto a su imposibilidad de reincorporarse al trabajo pese a la indicada alta médica muestran el empeño del trabajador por mantener vigente el vínculo laboral con la empresa demandada , de ahí que no quepa calificar como abandono la falta de asistencia del demandante a su puesto de trabajo tras ser dado de alta médica y al haberlo apreciado así la Sentencia de instancia ha aplicado correctamente la doctrina de nuestro Alto Tribunal que en Sentencia de 10 de Octubre de 2006 (ROJ: S.T.S. 8194/2006 ), Recurso: 5065/2005 se hace eco de lo manifestado en Sentencia de esa misma Sala de 3 de junio de 1988 en la que se afirma que para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que "se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo , que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo. como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral".

Al haber aplicado la resolución recurrida la buena doctrina recogida en las Sentencias reseñadas, no cabe sino desestimar el motivo ahora examinado y, por ende, el recurso ya que la empresa demandada no ha acreditado el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral y en cambio la baja en la Seguridad Social cursada por la mercantil demandada respecto al trabajador, revela inequívocamente la voluntad empresarial extintiva de la relación laboral que le unía con el demandante, constituyendo, por lo tanto , un despido tácito que al no cumplir los requisitos de forma establecidos en el artículo 55-1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se ha de calificar de improcedente , conforme efectúa la Sentencia de instancia.

TERCERO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Proyectos y Construcciones Albuixech S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Dieciséis de los de Valencia y su provincia, de fecha 23 de junio de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Paulino contra la recurrente; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.