Sentencia Social Nº 3430/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0018181

mm

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 10 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3430/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por NOVERTRON, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 20 d'octubre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 867/2009 y siendo recurrido/a Alvaro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 d'octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alvaro , con D.N.I. nº NUM000 , contra la empresa NOVERTRON, S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 30.449,12 euros.

Asimismo, se condena a la empresa al abono al actor de lo salarios dejados de percibir desde el día 17-5-2009 hasta la notificación de la presente resolución, en la cuantía diaria de 75,88 euros.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Alvaro , inició prestación de servicios para la empresa demandada NOVERTRON, S.L., dedicada a la actividad de fontanería e instalación de climatización, con antigüedad desde el 1-7-2000, ostentando la categoría profesional de Director Comercial, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extras de 2.276,57 euros.

(docum. nº 3 a 6 de la demandada y docum. nº 1 de la actora)

SEGUNDO.- El demandante es titular del 49% de participaciones del capital social de la empresa demandada.

La Administradora Única de la empresa Dña. Asunción , es titular del restante 51%.

TERCERO.- Por carta remitida mediante burofax de fecha 15-5-2009 (notificada al día siguiente), se comunicó al actor lo siguiente: "Por la presente le comunico que como Accionista mayoritaria de NOVERTRON, S.L., y Administradora Única, le comunico que NO COMPAREZCA más en la empresa, y a partir de este momento, ejerza las acciones legales que le parezcan oportunas".

(docum. nº 8 de la actora, docum. nº 1 y 2 de la demandada)

CUARTO.- Al actor se le hacía entrega mensualmente de unas hojas salariales, en las que se desglosaba los diferentes conceptos retributivos como: salario base, antigüedad, a cuenta convenio, a cuenta entrega producto en especie. También se le abonaba la extra de Navidad y extra de junio.

(bloque nº 1 del actor y docum. nº 3 a 21 de la demandada)

QUINTO.- El demandante consta dado de alta en el RETA desde el 1-7-2000.

(docum. nº 3 del actor, hecho admitido por la demandada)

SEXTO.- El actor en abril de 2009 ha interpuesto una demanda en solicitud de suspensión de acuerdos sociales de la empresa demandada, habiéndose dictado auto por el Juzgado Mercantil de Tarragona, por el que se autorizaba al demandante para realizar cuantas actuaciones legales y estatutarias procedan para convocar Junta General de Socios. La empresa demandada se allanó a la solicitud de convocatoria de Junta General de Socios instada por el demandante.

(docum. nº 26 de la demandada)

SÉPTIMO.- El demandante no ocupa, ni consta que haya ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

OCTAVO.- En fecha 25-6-2009 se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 12-6-2009."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona, en fecha 20.10.2009 , autos 867/09, estima la demanda interpuesta por D. Alvaro , contra la mercantil NOVERTRON, S.L. y contra FOGASA, en reclamación por despido, declarando el mismo improcedente, con el derecho al percibo, en caso de extinción, de una indemnización de 30449,12 euros, más los salarios de tramitación, a razón de 75,88 euros diarios, desde el 17.5.2009, fecha del despido, hasta la notificación de la sentencia. Contra ella formula la mercantil demandada recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, basado en un doble motivo.

Como primer motivo, cobijado en la letra b) del referido precepto, propone el recurrente la adición de un nuevo ordinal, el noveno , con la redacción correspondiente, para que se recoja que el actor, como socio de la recurrente, ostentaba una titularidad del 49% de las participaciones sociales, lo que le dota de poderes de control y fiscalización de la sociedad que deben llevar a la apreciación de incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer del asunto. Basa su alegato en los folios 91 a 103, 179 a 184 y 186-187 de las actuaciones, y en concreto propone el recurrente que se refleje que el actor, en abril de 2009, presentó sendas demandas ante los Juzgados de lo Mercantil de Tarragona, en solicitud de suspensión de acuerdos sociales y de su inscripción en el Registro Mercantil de Tarragona, así como para la convocatoria de junta de socios; resultando, tras la apertura de expediente judicial mercantil, que se ha dado lugar a la referida suspensión, a la convocatoria de nueva junta de socios y a su inscripción en el Registro Mercantil.

Glosando constante doctrina jurisprudencial cabe indicar que, en materia de revisión de hechos probados, se precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) Debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) Ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) Deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) En especial, de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) Finalmente, el error ha de ser trascendente.

Las alegaciones revisoras formuladas carecen, por las razones expuestas, de posibilidad alguna de acogimiento. En efecto, la adición fáctica planteada no debe aceptarse porque pretende contrariar sin base suficiente la interpretación dada por el juzgador de instancia, pues se basa en documentos que ya han sido valorados por el juzgador a quo conforme al art. 97.2 LPL , sin que aprecie la Sala error alguno en la tarea del juzgador a quo, por lo que el motivo debe ser desestimado. Todo ello al margen de que, por un lado, aborda una cuestión, el control sobre el órgano de administración de ala sociedad, que nada tiene que ver con la participación del 49% en el capital social del actor ni con la relación laboral cuestionada, puesto que, conforme a la normativa mercantil de sociedades de responsabilidad limitada, podría haber llevado a cabo la convocatoria de junta con tan sólo el 5% de dichas participaciones; y, por otro, que pretende adicionar unos extremos, sobre demandas en vía mercantil y sus resultados, que ya se recogen en el hecho probado sexto, por lo que no puede estimarse la adición en este punto al tratarse de una redundancia innecesaria e intrascendente que nada relevante aporta a la litis.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, plantea el recurrente, al abrigo de la letra c) del art. 191 LPL , la vulneración de los arts. 1.1, 1.3, 2. 8.1, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (por aplicación indebida), en relación con los arts. 97.2 y disposición adicional 27ª LGSS y arts. 5 y 6 de la Ley de procedimiento laboral, al no estimar el juez a quo la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la recurrente en la instancia. En esencia, señala que la condición de afiliado al RETA del actor, su posesión del 49% del capital social y su no invocación alternativa de la condición de autónomo dependiente, son elementos que corroborarían la inexistencia de ajenidad y dependencia, de modo que la jurisdicción social no era competente para abordar el asunto litigioso.

El múltiple motivo de censura jurídica no puede prosperar pues, por un lado, no desvirtúa los hechos probados primero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida, en los que se recogen por el juzgador a quo los datos fácticos oportunos en términos de ajenidad, dependencia y retribución, fijando la categoría de Director Comercial del actor, así como la plena compatibilidad de tener un capital social que alcance hasta el 50% de una sociedad y se trabajador por cuenta ajena, no ejerciendo además cargo societario; por otro, acreditada la relación laboral, también ha resultado probada la extinción del contrato, sin causa ni motivación, por burofax de fecha 15.5.2009 (hecho probado tercero), de modo que ello no puede sino calificarse, como acertadamente efectúa el juzgador de instancia, como despido improcedente, con las consecuencias legales a ello inherentes.

En efecto, como ha reiterado la jurisprudencia, los administradores que no ostenten el 50% o más de las participaciones son trabajadores por cuenta ajena si se acredita la prestación laboral de servicios (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 29.9.2003 ), de modo que la exclusión del art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ha de ser interpretada restrictivamente, en tanto afecta únicamente a la actividad que se limite "pura y simplemente" al mero desempeño de los cargos de Consejero, y "siempre que la actividad de la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo". Esto último es lo que ha llevado a la jurisprudencia a entender la no compatibilidad de las funciones de alto cargo y de órgano social, al menos cuando las funciones que materialmente pudieran entenderse como de alta dirección quedan subsumidas en las funciones ejecutivas que el órgano social ostenta como Consejero Delegado, en cuyo caso es en tal concepto en que las funciones son realizadas, y por tanto con funciones o "cometidos inherentes a tal cargo" de consejero o miembro de los órganos de administración. Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, señalando que, en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación laboral. En el presente caso, es incontestable, en suma, el carácter laboral de la prestación de servicios del actor y su carencia de cargo de administración de la sociedad, de modo que no puede sino confirmarse el criterio del juzgador de instancia.

Por último, en cuanto a la cita que efectúa el recurrente a la doctrina jurisprudencial de esta Sala y de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia, debe recordarse que tales órganos jurisdiccionales, por su naturaleza y a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil , no pueden generar doctrina legal y, por lo tanto, no son vinculantes a efectos de la hermenéutica a aplicar por la vía del art. 191.c LPL .

De este modo, debe desestimarse este motivo y, con él, el recurso interpuesto, al no apreciar la Sala vulneración alguna de los preceptos invocados por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por NOVERTRON, S.L., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona, en fecha 20.10.2009 , autos 867/09, que confirmamos en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los díez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.