Sentencia Social Nº 3430/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2010 - 8011001

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ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA DEL MAR SERNA CALVO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 8 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3430/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Justiniano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 22 de Agosto de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 495/2010 y siendo recurrido Grupo Kalise Menorquina, S.A. y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA DEL MAR SERNA CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de Junio de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Agosto de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo íntegramente la demanda promovida por Don Justiniano contra Grupo Kalise Menorquina S.A., declaro la procedencia del despido del actor, de fecha 21-04-2010, convalido la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.El demandante (DON Justiniano ) inició su relación laboral con la empresa demandada (hoy denominada GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A.) en fecha 10/09/1984 y desempeñó el cargo de Director Financiero hasta el 5/05/2004, fecha desde la que ha venido ostentando el cargo de Director General de la División de la Península de la empresa demandada.

SEGUNDO.En fecha 21/04/2010, el Consejero Delegado de la demandada entregó al hoy demandante una carta, que se tiene por reproducida en su integridad, en la que se le comunica la extinción de la relación laboral, con efectos desde ese mismo día, por la comisión de faltas muy graves, incardinables en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.Durante el período abril 2009 - marzo 2010, el actor percibió de la demandada 224.275'78 euros brutos (incluidas pagas extras); además, la empresa le abonó la prima anual de un seguro de vida, por importe de 4.902'25 euros (229.178'03 euros anuales).

CUARTO.Doña Amparo , es socia única y administradora única de la mercantil BARRACAR Y ASOCIADOS, S.L., y que esta compañía es titular del 55% de PREMIUM; además Doña Carmen , esposa de Don Severiano , Director Comercial de la empresa que dirige el actor, ostenta el 20% de la sociedad y que Doña Estrella , esposa del Sr. Carlos María , Gerente de la filial portuguesa de GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A. ostenta otro 20%.

QUINTO.La sociedad portuguesa QUINTA FRIO INTERNACIONAL LIMITADA, tercera en importancia como proveedora y primera como distribuidora de la sociedad portuguesa GELADOS MENORQUINA PORTUGAL LIMITADA, filial de GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A. y dirigida por Don. Carlos María (gerente), está participada en un 44% por la mercantil COMERCIAL AGRÍCOLA RIOJANA, S.A. y en otro 28'40% por la empresa KADISA IMPORTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES DE CONSUMO LIMITADA, participada a partes iguales (un 33'33%) por BARRACAR Y ASOCIADOS, S.L., por Doña Carmen y por Doña Estrella .

SEXTO.DON Justiniano presentó el 19 de mayo de 2010 papeleta de conciliación pordespidoante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 7 de junio de 2010, tuvo lugar el acto de conciliación, con el resultado de'SENSE AVINENÇA'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.Se presenta recurso de suplicación por el demandante contra la sentencia del Juzgado Social 2 de Sabadell, recaída en los autos 495/2010, procedimiento de despido en la que se desestima la demanda. La empresa demandada ha impugnado el presente recurso.

SEGUNDO.Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, en que se consigne que 'el actor fue apoderado junto con otras siete personas el 12 de julio de 2006. Los poderes se otorgaron para que pudiera actuar de forma mancomunada o solidaria con dichas personas en las facultades que se le delegan, pero en ningún caso en solitario'. Fundamenta dicha revisión en los documentos obrantes en folios 2992 a 3000 de los autos.

De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario del recurso de suplicación, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un error del juzgador en la valoración de la prueba, de forma clara y patente, no basado en conjeturas o en razonamientos, b) que este error se base en documentos o pericias que consten en las actuaciones y lo pongan en evidencia, c) que el recurrente señales los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concrete su pretensión revisora, d) que los resultados que se postulen, aunque se basen en los referidos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo del juicio, atendiendo al hecho de que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la ley le reserva la función de la valoración de las pruebas y e) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de fechas 3-5-2001 , 19-02-2002 y 10-06-2008 ).

En base a los documentos citados, consistente en escritura de apoderamiento, no puede acreditarse de forma clara evidente y directa los hechos que se pretenden adicionar, por cuanto en dicha escritura de apoderamiento, de un lado, se otorgan al actor poderes especiales indistinta y solidariamente, y por tanto sin necesidad de tener el concurso de otra persona, y, de otro lado, poderes mancomunados con otra persona, pero sin que de dicha escritura quepa concluir como se pretende que las facultades que se le delegan 'en ningún caso en solitario', por ello se desestima la revisión pretendida.

TERCERO.Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia vulneración de los artículos 1 y 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto y de la doctrina jurisprudencial que cita. Alega el recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia que califica la relación laboral del mismo como de alta dirección, ya que no disponía de poderes de quien representa a una empresa, correspondiendo las facultades esenciales del Consejero de la compañía y director general de la compañía, ocupando el recurrente el puesto de director general de la división peninsular, por lo que la relación laboral era de carácter ordinario.

Del relato fáctico de la sentencia se desprende que el recurrente desde mayo de 2004 ha venido ostentando el cargo de Director General de la División de la península en la empresa demandada, cuyos poderes especiales , de forma solidaria e indistinta, le fueron otorgados directamente por el consejero delegado, según la escritura de apoderamiento obrante en folios 2992 a 3000 y a la que hace referencia el recurrente en su escrito de recurso. Tal como señala el magistrado de instancia, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, con valor fáctico, era el recurrente el máximo cargo laboral de la empresa en la división península, la cual aporta un 80 por ciento de los resultados del total de la compañía, ostentando la máxima capacidad de decisión con los más amplios poderes en relación con la división península que dirigía, y sólo podía recibir instrucciones del Consejero Delegado, quién a su vez ostentaba el cargo de director general de la división Canarias.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto 1382/1985, y la interpretación dada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1991 , con cita de la de 21 de enero de 1991 , tras analizar los estima que'se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza 'y especifica a continuación que 'en realidad, como destaca para las sociedades anónimas laSentencia de 29 de septiembre de 1988, los cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración social, son en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de losarts. 73y76 y concordantes de la Ley Sociedades Anónimasde 17 de julio de 195 1, vigente en el período a que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un Consejo de Administración, la actividad de los administradores, en cuanto órganos sociales, queda excluida de la legislación laboral 'por todo lo cual concluye la Sentencia reseñada que 'cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral'

Por tanto, la naturaleza del vínculo que el recurrente ostentaba en la empresa no era el de cargo o miembro del órgano de administración, ni tampoco de una relación ordinaria, sino que al ejercer los poderes inherentes a la titularidad de la empresa, actuando con plena autonomía y responsabilidad, sólo limitado por aquellas instrucciones o directrices emanadas de la persona que ocupa los órganos de la administración de la sociedad, por lo que estamos ante una relación laboral de carácter especial, regulada por el RD 1382/1985

CUARTO.Con el mismo amparo procesal se denuncia vulneración del artículo 54. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores alegando que los hechos no suponen una vulneración de la buena fe contractual por cuanto la actividad de Congelados Premium es una empresa dedicada a una actividad diferente a la de la demandada, siendo distribuidora aquélla de la marca Bindi, de comercialización de pastelería industrial, mientras que la demandada efectúa la comercialización de productos alimenticios, especialmente helados, sin que el hecho de que su esposa forme parte de la propiedad pueda constituir irregularidad alguna por su parte. Asimismo, señala que el volumen de compras en los tres últimos años de Grupo Kalise Menorquina a Premium (Bindi Ibérica) son pocos productos, tres en el año 2009 por importe de 74.556 euros y dos en el 2010, con lo que el volumen de compras de la demandada no sólo ha ido bajando, sino que ésta no ha sido su principal cliente. Indica que el hecho era conocido, sobre la base de un documento obrante en folio 191, pero sin proceder a una previa revisión de los hechos probados, postulando la revisión de afirmaciones fácticas que obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero sin previamente haber solicitado la revisión fáctica de la misma, o adición de nuevos hechos probados y asimismo impugna la relación de establecimientos confeccionada por la demandada (folio 567) cuando no fue imputada en la carta de despido.

Respecto de los hechos referidos a la entidades CARSA y Quinta Frio sostiene que nunca ha intervenido en negociaciones directas con este proveedor, sino que se han realizado por el departamento de compras y que la participación de su esposa en el accionariado de Quinta Frio fue una inversión financiera de la misma, siendo Barracar y Asociados, socia minoritaria de la misma, a través de Kadisa, no pudiéndose imputar la transgresión de la buena fe contractual como consecuencia de una actividad de su esposa, sin que haya habido decisiones contrarias a los intereses de la demandada, no existiendo incompatibilidad en esta materia que prohíba dicha actividad.

De acuerdo con el criterio de esta Sala, en sentencia de 14 de junio de 2011 , el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores '...tipifica como incumplimiento contractual del trabajador que justifica el despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Este precepto ha estado interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que han de presidir estas relaciones, y , especialmente por sus características ontológicas, las propias del contrato de trabajo- También ha indicado la doctrina que se puede incurrir en los referidos incumplimientos tanto en forma intencionada, dolosa, con un ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador, por quien le ha dado trabajo, como por negligencia o descuido imputable al asalariado, de tal manera que se impone una diligencia o lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo ejercido y la confianza en él depositada. Y, finalmente, también ha señalado la doctrina que a tales efectos resulta del todo irrelevante que dicha conducta, activa o pasiva, comporte perjuicios a la empresa ( Tribunal Supremo Sentencias 24-1-1990 y 20-1-1990 ), atendiendo que se trata de una quiebra de los deberes de fidelidad y lealtad. Y por lo que se refiere a los supuestos de competencia desleal, se deberá indicar que la normativa aplicable, artículos 5 d ) y 21 del Estatuto de los Trabajadores , se desprende que se produce cuando la situación del trabajador en la empresa, le permite colocarse en posición de ventaja en la competencia que realiza su empresario principal, manifestándose esta posición por las posibilidades de desviación de clientela a su favor, así como por el aprovechamiento de sus conocimientos sobre las técnicas productivos, organizativas y sobre la situación financiera y comercial de la empresa. En consecuencia, la competencia simple no supone en sí misma una transgresión de la prohibición, sino que se produce cuando las actuaciones que integran la competencia tengan cierta entidad o estén calificadas por elementos adiciones que justifiquen su calificación como comportamiento desleal y que produzcan un perjuicio a la empresa...'

A la vista de lo anterior y en atención al inalterado relato fáctico de la sentencia, así como a las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento jurídico séptimo, cabe concluir que se han acreditado por la empresa los hechos imputados en la carta de despido relativos a las irregularidades relacionadas con la empresa Importación Congelados Premium, S.A. y Sipa Bindi proveedoras de la demandada y, de otro lado las irregularidades relacionadas con ComercialAgrícola Riojana (Carsa) y la sociedad Quinta Frio Internacional Limitada (Quinta).

La esposa del actor, a través de la empresa Barracar y Asociados -de la que es socia única y administradora- ostenta la titularidad del 55 por ciento de la sociedad Premium y la esposa del Director comercial de Grupo Kalise Menorquina, ostenta el 20 por ciento y otro 20 por ciento lo ostenta la esposa del gerente de la filial portuguesa (hecho cuarto). La sociedad Premium facturó en los últimos años unos 90.000 euros de promedio a Grupo Kalise Menorquina, y tanto el actor como el Director Comercial actuaban en la toma de decisiones de la empresa Premium, desplazándose éste último, con la autorización del recurrente a la sede de Premium, incluso en los días que no asistía al trabajo por estar presuntamente enfermo, habiendo perdido el Grupo Kalise Menorquina clientes a favor de la marca Bindi, distribuida por Premium. Las negociaciones con los proveedores Premium y Bindi en la empresa demandada no las llevaba el departamento de compras, sino que las llevaba a cabo bien el recurrente o el Sr Severiano . Por último, era desconocido por los directivos de la empresa que la empresa del actor y los otros dos directivos de la demandada tuviera participación en la empresa Premium y en Quinta. (Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia recurrida)

Por otra parte, la sociedad portuguesa Quinta Frio Internacional Limitada, es una empresa proveedora de congelados que ha facturado a la demandada una cantidad aproximada de 3.685.000 euros anuales en el período 2007 a 2009. Dicha sociedad es tercera en importancia como proveedora y primera como distribuidora de la sociedad portuguesa Gelados Menorquina Portugal Limitada, filial del Grupo Kalise Menorquina, S.A.. La sociedad Quinta Frío está participada en un 44 por ciento por Comercial Agrícola Riojana, S.A. (CARSA) y en un 28,40 por ciento por la empresa Kadisa Importación y Comercialización de Bienes de Consumo Limitada, participada a su vez ésta en partes iguales del 33 por ciento por Barracar y Asociados y por Carmen y Estrella . Las negociaciones con Carsa las llevaba personalmente el Sr. Severiano , por mando expreso del recurrente, sin que interviniera en las mismas el Departamento de compras. (hecho probado sexto y fundamento jurídico octavo)

De los hechos anteriormente señalados cabe concluir claramente la existencia de una transgresión de la buena fe contractual por parte del recurrente, sin que a tales efectos sea imprescindible que la actividad de las sociedades en las que participaba su esposa fueran o no de la misma actividad. La relación como proveedora de Premium con la demandada, formando parte de la propiedad o teniendo intereses directos en la mismas, así como la no participación del Departamento de Compras en las relaciones comerciales de ambas sociedades suponen una violación clara de los deberes de fidelidad contractuales por parte del recurrente. De otro lado, no es importante el volumen de productos vendidos cada año, ni la cuantía de las ventas, sino la forma en la que las mismas se han llevado, es decir, eludiendo los procedimientos ordinarios a través del departamento de compras, en la relación con la sociedad tanto el recurrente, como el director de compras tenían interés directo, sin que sea necesario, tal como se ha señalado anteriormente, la existencia de un perjuicio económico a la empresa.

Por todo ello, no cabe sino concluir, que conforme acertadamente razona el magistrado de instancia en la sentencia recurrida, los hechos consignados en el apartado 1 de la carta de despido, suponen una transgresión de la buena fe contractual con violación de los deberes exigibles en el cumplimiento del contrato de trabajo, sin que concurra la vulneración denunciada por el recurrente del artículo 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores .

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Justiniano , contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Social 2 de Sabadell, en el procedimiento de despido 495/2010, seguido a instancias del mismo frente a GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y confirmamos en su integridad el fallo de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.