Sentencia Social Nº 3432/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0018751

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 28 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3432/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Miguel y Baldomero frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 12 de agosto de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 369/2008 y siendo recurrido/a PORT AVENTURA S.A, POTENTE MUSICS I ARTISTES SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de agosto de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de falta de acción y desestimando íntegramente la demanda presentada por Luis Miguel y Baldomero , contra, POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., y PORT AVENTUA, SA., debo declarar y declaro ajustada a derecho la finalización del contrato de trabajo suscrito entre las partes de fecha 03.11.07, lo que comporta la absolución del demandante de las pretensiones formuladas en demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- a)La parte demandante, Luis Miguel , ha prestado servicios para la demandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., dedicada constitución de grupos orquestarles y artistas, con categoría profesional de Artista Músico, y salario de 1575 euros al mes incluida la parte proporcional de las pagas extras.

(documento nº 6 -cláusula cuarta del contrato- del actor)

b) La parte demandante, Baldomero , ha prestado servicios para la demandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., dedicada constitución de grupos orquestarles y artistas, con categoría profesional de Artista Músico, y salario de 1575 euros al mes incluida la parte proporcional de las pagas extras.

(documento nº 30 -cláusula cuarta del contrato- del actor)

SEGUNDO.- a) El demandante Luis Miguel ha suscrito con la demandada los siguientes contratos de trabajo con POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L.,y PORT AVENTURA S.A.:

- Contrato de 28.02.05 a 01.11.05 con PORT AVENTURA S.A., al amparo del RD 1435/85 de 1 de agosto, como artista.

- Contrato de 13.03.06 a 12.11.06 con PORT AVENTURA S.A., al amparo del RD 1435/85 de 1 de agosto, como artista.

- Contrato de 12.03.07 a 18.11.07 con POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo "para constituir un grupo musical de animación para el Parque de atracciones PORT AVENTURA, temporada 2007.

(Se dan por reproducidos dichos contratos al obrar en el ramo de prueba del actor como documentos 1,3 y 6).

b) El demandante Baldomero ha suscrito con la demandada los siguientes contratos de trabajo con POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L.,y PORT AVENTURA S.A.:

- Contrato de 11.03.05 a 01.11.05 con PORT AVENTURA S.A., al amparo del RD 1435/85 de 1 de agosto, como artista.

- Contrato de 13.03.06 a 12.11.06 con PORT AVENTURA S.A., al amparo del RD 1435/85 de 1 de agosto, de 22.2.99 a 1.11.99 como artista.

- Contrato de 12.03.07 a 18.11.07 con POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo "para constituir un grupo musical de animación para el Parque de atracciones PORT AVENTURA, temporada 2007.

(Se dan por reproducidos dichos contratos al obrar en el ramo de prueba del actor como documentos 18,19 y 30).

TERCERO.- Los actores en fecha 03.11.07 recibieron sendas cartas en las que se les comunicaba la finalización del contrato por expiración del tiempo convenido.

(cartas que se dan por reproducidas al obrar como documentos nº16 y 25 del ramo de prueba de la actora)

CUARTO.- El actor Luis Miguel percibió el correspondiente finiquito y estuvo conforme en la finalización de las tres relaciones laborales d 28.02.05 a 01.11.05 y 13.03.06 a 12.11.06 con PORT AVENTURA y 12.03.07 a 18.11.07 con POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L.

(Documental nº2, 4 y 16 del ramo de prueba de la actora).

QUINTO.- El actor Baldomero , finalizó el contrato de 12.03.07 a 18.11.07 con POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., percibiendo el finiquito correspondiente.

(documental nº26 de la actora)

SEXTO.-Los actores venían prestando servicios como músicos percusionistas en distintos espectáculos:

Temporada 2005:

28.02.05 a 01.11.05 -objeto del contrato: espectáculo de animación de calle- "Los Barrenderos del Ritmo".

a 13.11.05 - objeto del contrato: Prórroga anterior: espectáculo de percusión "Los Haitianos".

Temporada 2006:

13.03.06 a 12.11.06 - objeto del contrato: espectáculo de animación de calle- espectáculo de percusionismo: "Los Barrenderos del Ritmo" y"Los Haitianos".

Temporada 2007:

12.03.07 a 18.11.07 -objeto del contrato: circunstancias de la producción: - espectáculo de percusionismo: "Los Barrenderos del Ritmo" y"Los Haitianos".

(no controvertido)

SÉPTIMO.- Los espectáculos "los Barrenderos del ritmo" que efectuaban los actores en 3 las distintas temporadas son de características parecidas.

(DVD aportados por la actora, testifical Sra. Eulalia )

OCTAVO.- La codemandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., viene contratando sus servicios para distintas empresas y entidades como Vèrtex empresarial de serveis culturals SL., Ajuntament de Vilafant, Ajuntament de Gandia, Televisió de Catalunya, IMAC de Reus, Ajuntament de Banyoles y otros.

(documental 19 a 54 del ramo de prueba de la codemandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L.,)

NOVENO.- Los cubos y instrumentos utilizados para el espectáculo "Los Barrenderos del Ritmo" son propiedad de POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L..

(facturas aportadas como documento nº13 a 18 de la codemandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L., interrogatorio Sr. Saturnino , testifical de Pedro Enrique , María Rosario )

DÉCIMO.- Los espectáculos "Los Barrenderos del Ritmo"y"Los Haitianos" han desaparecido de la programación de PORT AVENTURA S.A, para la temporada 2008.

(no controvertido)

UNDÉCIMO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

DUODÉCIMO.- Los actores, con fecha 09.04.08 formularon petición de conciliación ante el Departament de Treball El acto fue celebrado el 29.04.08, y concluyó como intentado sin avenencia.

(documento adjunto a la demanda) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Port Aventura, S.A., y Potente Musics i Artistes, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación D. Luis Miguel y D. Baldomero la sentencia que desestimó la demanda por despido que habían interpuesto contra las empresas Port Aventura S.A. y Potente Musics i Artistes S.L., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición de dos nuevos hechos probados del siguiente tenor:

"En la temporada 2007 la empresa Port Aventura S.A. decidió externalizar la ejecución de los espectáculos denominados "Far West Country", "Penitence Train Band", "los Barrenderos del Ritmo" y "Bronzi". Para ello suscribió con la empresa Potente Musics i Artistes S.L. en fecha 7 de mayo de 2007 contrato mercantil que regulaba las condiciones de ejecución de dichos espectáculos por parte de la citada empresa subcontratada. Este contrato consta aportado a los autos (folios 2.965 a 2.989, ambos inclusive) y su contenido se tiene por íntegramente reproducido en el presente relato de hechos probados".

"Port Aventura es titular de todos los derechos de propiedad intelectual del espectáculo "Los Barrenderos del Ritmo", de su banda sonora y de su música ambiente, de todos los documentos del espectáculo, ideas, guiones y cualesquiera otros elementos que se pudieran crear como consecuencia de la ejecución del espectáculo por parte de Potente. Por tanto son de titularidad de Port Aventura, en todas sus posibilidades actuales o futuras, todos los derechos patrimoniales y de explotación, incluidos los de reproducción, distribución, comunicación pública, transformación, uso, difusión, comercialización y cualesquiera otros respecto del citado espectáculo; Potente cede a Port Aventura cuantos derechos le pudieran corresponder en tal sentido y renuncia a cualquier acto de explotación directa o indirecta sobre las obras, creaciones o elementos objeto de dicha cesión, según el contrato suscrito entre ambas empresas en fecha 7.5.2007. Potente reconoce en dicho contrato que todos los elementos o bienes materiales o inmateriales aportados a las bandas sonoras o creadas o ideadas con ocasión de tal contrato devienen de plena y exclusiva propiedad de Port Aventura, por lo que ésta puede proceder a cualquier acto de explotación de los mismos".

Las adiciones propuestas pueden ser aceptadas al desprenderse del contrato de 7.5.2007 suscrito entre las dos empresas demandadas y que ambas partes han aportado a los autos.

SEGUNDO.- En un primer motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncian los recurrentes la infracción por interpretación errónea del artículo 5 del Real Decreto 1.435/1985, de 1 de agosto , en relación con el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , junto con la jurisprudencia que lo interpreta y con el artículo 1.282 del Código Civil , así como por aplicación errónea de la jurisprudencia unificada recogida en sentencias que cita. Entienden que habiendo sido contratos durante tres temporadas consecutivas, durante los años 2005, 2006 y 2007, como músicos percusionistas en los espectáculos de animación de calle denominados "los barrenderos del ritmo" y "los haitianos", existió una actividad artística reiterada y no cambiante, es decir una necesidad permanente y habitual de la empresa con carácter periódico, por lo que su relación laboral con la misma no fue temporal sino fija discontinua, y la supresión del espectáculo en el que venían actuando en la temporada de 2008 debe ser considerada una amortización de su puesto de trabajo.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2007 los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

Los actores, conforme a los hechos probados de la sentencia durante tres temporadas, 2005, 2006 y 2007 fueron contratados con carácter temporal para prestar servicios en las instalaciones de la empresa Port Aventura en los espectáculos de animación de calle denominados "Los Barrenderos del Ritmo" y los Haitianos". Las dos primeras temporadas habían suscrito directamente con la empresa Port Aventura S.A. contratos de trabajo como artistas al amparo del R.D. 1435/85 de 1 de agosto, y la tercera habían suscrito con la empresa Potente Musics i Artistas S.L. un contrato eventual por circunstancias de la producción para constituir un grupo musical de animación para el Parque de Atracciones Por Aventura. El espectáculo "Los Barrenderos del Ritmo" que efectuaron en las tres temporadas era de características parecidas.

Supuestos análogos al anteriormente descrito, y en relación con la misma empresa Port Aventura S.A., han sido objeto de examen por el Tribunal Supremo quien ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si nos encontramos ante contratos temporales válidamente formalizados o ante una única relación en la modalidad de fijo discontinuo La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 , con base en la del mismo Tribunal de 15 de julio de 2004, resume su doctrina del siguiente modo:

I. Para resolver la cuestión planteada hay que partir de que nos encontramos ante una relación especial de trabajo que, conforme al art. 2.1.e) ET , se rige con carácter preferente por lo dispuesto en el Real Decreto 1435/1985 que la regula, y sólo con carácter supletorio por las previsiones del Estatuto de los Trabajadores (artículos 2 del ET y 12 del Real Decreto). La primera previsión del Real Decreto que aquí interesa, aparece en su 5.1 : "El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley". Es doctrina de esta Sala, establecida en las sentencias de 23-2-91 (rec. 854/90) y 24-7-96 (rec. 3636/96 ) que tal previsión modifica sustancialmente el régimen jurídico de los contratos temporales del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores puesto que, frente a la regla general estatutaria de contratación por tiempo indefinido y la excepción de la contratación temporal, el art. 5.1 admite la contratación temporal como regla general. Es claro pues que, de acuerdo con dicha previsión, la sucesiva contratación temporal de los actores habría ya de calificarse como ajustada a derecho al igual que los ceses producidos al finalizar cada una de las temporadas.

II. Ahora bien, el art. 5 del Real Decreto añade en su apartado 2 que: "Los contratos de los trabajadores fijos discontinuos y las modalidades del contrato de trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores". Esta doble previsión del precepto convencional, aceptando como regla general la contratación temporal y admitiendo la posibilidad de artistas fijos discontinuos con remisión a la regulación estatutaria, exige su interpretación coordinada atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una de ambas previsiones. Y ello conduce a afirmar que la regla general de la temporalidad del art. 5.1 tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista -que exige de una aptitud y cualificación especiales en permanente renovación-, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla -sometidas a constantes cambios e innovaciones-, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo. Mientras que la aceptación de la fijeza discontinua se justifica por la existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cíclica en su identidad (sentencias de 7-7-03 (rec.4185/00) y 22-3-04 (rec.349/02), por todas ).

III. Podría parecer que las dos modalidades contractuales previstas en el art. 5 se excluyen mutuamente, pues si el trabajo de los artistas se admite como temporal por su carácter cambiante, y la fijeza discontinua se obtiene por la reiteración de una misma u homogénea actividad, la conclusión lógica sería entender que no puede existir fijeza en la relación de los artistas. Sin embargo, lo que el legislador no ha querido descartar es que (art. 5.2 ) existan artistas que sean contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante; mas se trata de un supuesto que, como excepción a la regla general del 5.1, debe ser interpretado restrictivamente.

IV. Esta previsión legislativa no resulta mejorada ni modificada por el Convenio Colectivo de la empresa, pues su art. 2 reitera que "la relación laboral de los artistas que presten sus servicios en el parque se regulará por lo dispuesto en el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto , por su contrato de trabajo, y supletoriamente por lo establecido en el Convenio Colectivo". Y por su parte el art. 28, después de señalar en el apartado 1 que "la empresa podrá utilizar cualquiera de las modalidades de contratación que la legislación vigente en cada momento permita, sin más limitaciones que las derivadas de su propia naturaleza y finalidad", se limita a decir en el apartado 3º que "el personal contratado para prestar sus servicios durante el período de apertura del Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento, estará vinculado a la Empresa, con carácter general, a través de un contrato fijo discontinuo".

V. Esta última disposición es la que utilizó la sentencia referencial para declarar la fijeza discontinua de otro artista. Mas no cabe olvidar que el Convenio Colectivo rige solo como supletorio (art. 2) de lo dispuesto en el Real Decreto de 1985 y por lo tanto como norma que no modifica lo previsto en aquél. Y, además, que la previsión de fijeza discontinua se refiere solo al personal que cubre las necesidades habituales derivadas del normal funcionamiento del Parque, es decir al personal de mantenimiento y en su caso, excepcionalmente a los artistas que cada año desempeñen las mismas funciones por ser éstas habituales en el parque.

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 dice, en un supuesto similar de un trabajador que durante tres temporadas consecutivas había prestado servicios en el mismo espectáculo (el denominado "Templo Mágico"), que difícilmente se puede sostener que un trabajo de esa clase tenga que ser necesariamente calificado como fijo discontinuo, por el simple hecho de repetirse en tres temporadas seguidas, y que desarrollándose en la empresa múltiples y variados espectáculos cada uno de ellos puede dejar de ser representado cuando así lo decida la empresa, según su conveniencia o intereses, y que, por consiguiente, si por la concurrencia de una serie de circunstancias favorables una de esas obras o espectáculos es mantenida varias temporadas seguidas, no por ello tal actividad (la desplegada en esa concreta obra o espectáculo) adquiere la condición de fija discontinua. Para que un determinado trabajo tenga la cualidad de fijo discontinuo es necesario que esté adornado de un cierto carácter de permanencia o subsistencia a lo largo de los años, carácter que no hay razón alguna para asignarlo a la actuación de la demandante en el espectáculo "Templo Mágico", por la circunstancia de haberse repetido tres temporadas consecutivas.

Aplicando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado ha de concluirse que las relación laboradle los actores no puede ser calificada como fija discontinua, como se pretende en este primer motivo de censura jurídica, por lo que el mismo debe ser desestimado.

TERCERO.- Se denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , alegando los recurrentes que el contrato eventual por circunstancias de la producción que suscribieron con la empresa Potente Musics i Artistes S.L. para la temporada 2007, su cláusula de temporalidad es fraudulenta, por lo que deberían ser considerados trabajadores indefinidos y obviamente fijos discontinuos. Los contratas en cuestión se formalizaron en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo para "constituir un grupo musical de animación para el Parque de Atracciones Port Aventura, temporada 2007", con una duración pactada entre el 12.3.2007 y el 18.11.2007, sometido a los artículos 12 y 15 del ET y R.D. 2720/1998 .

El artículo 15.1.b) del ET EDL 1995/13475 permite celebrar contratos de duración determinada "cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aún tratándose de la actividad normal de la empresa". El artículo 3 del RD 2720/98, en su apartado 2 .a), precisa que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 21 de marzo de 2002 , ha puesto de relieve que la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 del ET y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D citado se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Más si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.

Las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 2004 y 11 de mayo de 2006 , siguiendo la misma doctrina, recuerdan que en numerosas sentencias anteriores, entre otras las de 4 y 23 de septiembre de 1996 , la exigencia de consignarse con precisión y claridad la causa o circunstancia que justifique el contrato, no se cumple con la mera repetición del tenor literal del artículo 15.1º, b, ET , o con el empleo de fórmulas vagas, genéricas y poco expresivas, en las que no conste una relación suficiente de las circunstancias concretas que implican un incremento extraordinario de la actividad empresarial. Pero, en esas mismas sentencias se indica que la deficiente redacción del contrato puede ser suplida mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren estas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación. No puede olvidase, que de lo que se trata es de constatar que realmente concurre la causa prevista por el legislador para esta modalidad contractual, por lo que el mero defecto formal de no consignarlo adecuadamente en el contrato no puede ser determinante de la existencia de fraude de ley, si la empresa prueba en el juicio, la causa de la contratación.

En el presente caso el contrato temporal suscrito más que por circunstancias de la producción lo era para obra o servicio determinado, cuya causa es, según se dice en el fundamento de derecho tercero, párrafo quinto de la sentencia, la externalización de los espectaculos del parque y la contratación mercantil entre Potente Musics S.L. y Port Aventura S.A. por una sola temporada y en base a un contrato por tiempo cierto. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007 que: 1) El contrato para obra o servicio determinado "tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta" (STS 22-10-2003). 2) Esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra "entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin" o de un "servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización" como en el supuesto de "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida", como es el caso de una actividad que "se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga" dicho encargo ((STS 22-10-2003). 3) A lo anterior no cabe objetar el que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa o que dicha actividad constituya una exigencia permanente de la entidad comitente, ya que "lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial" en el contrato de trabajo cuya calificación se discute (STS 18-12-1998, 28-12-1998, STS 8-6-1999 ).

Con independencia de la mayor o menor corrección formal del contrato temporal suscrito es lo cierto que en el mismo se consigna la causa de la temporalidad y que dicha causa es cierta pues bajo una modalidad temporal distinta los actores fueron contratados para llevar a cabo una actividad artística similar a la que habían desempeñado los dos años anteriores en los espectáculos los "Barrenderos del Ritmo" y "Los Haitianos", por lo que si los dos anteriores contratos deben reputarse válidos, no hay razón suficiente para considerar fraudulento un tercer contrato de similares características.

El motivo por ello debe ser desestimado.

CUARTO.- A continuación denuncian los actores la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por entender los actores que no existió un auténtico contrato de trabajo con Potente Musics i Artistes S.L. y que fueron contratados para ser cedidos ilegalmente a Port Aventura S.A.

Si los contratos suscritos por los actores para las temporadas 2005, 2006 y 2007 son contratos temporales válidamente celebrados y extinguidos, no existiendo una relación laboral fija discontinua como pretendían en la demanda, la cuestión de si existió una cesión ilegal de trabajadores o una sucesión de empresas como se alega en el motivo siguiente, carece ya de trascendencia, pues solo tendría interés de haberse calificado la relación como indefinida y el despido como nulo o improcedente

La sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2008 , dictada en un supuesto en el que también se alegaba una posible cesión ilegal de trabajadores por empresa interpuesta en favor de Port Aventura S.A., cesión que no fue apreciada ni por el Juzgado ni por la Sala, recuerda cómo reiteradamente ha venido señalando la Sala IV del TS que "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1)un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2)un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3)un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala IV en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Tampoco en el presente caso se contaría con datos suficientes en el relato de hechos probados que permitan sostener que no ha existido una auténtica subcontrata sino una cesión ilícita de mano de obra. La demandada Potente Musics i Artistes S.L. viene contratando sus servicios para diversas empresas y entidades como Vertex Empresarial de Serveis Culturals S.L., Ajuntament de Vilafant, Ajuntament de Gandía, Televisió de Catalunya, IMAC de Reus, Ajuntament de Banyoles y otros. Los cubos e instrumentos utilizados para el espectáculo "Los Barrenderos del Ritmo son propiedad de la empresa Potente (hechos probados 8º y 9º). En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se dice también que existe un regidor encargado de los espectáculos que se desarrollan en el parque, de los que es el único responsable, que cuenta con medios personales y materiales para desarrollar una actividad propia y específica, si bien en el caso concreto al desarrollar su actividad dentro del parque de atracciones parte de los medios técnicos y materiales los debe aportar el parque directamente.

Nos encontramos por ello ante una empresa, Potente Musics i Artistes S.L., que se dedica a organizar espectáculos musicales para diversos clientes y que cuenta con una estructura y organización propia, siendo normal que al desarrollar su actividad en dependencias e instalaciones del cliente utilice la propia infraestructura que pueda existir en el lugar donde han de actuar como también que tengan que ajustarse a los horarios o exigencias que el cliente pueda exigir, máxime si éste explota un parque de atracciones con múltiples y variados espectáculos que deben ser coordinados por razones de eficacia organizativa. A tal fin se suscribió entre la empresa Potente y Port Aventura S.A. un contrato mercantil el 7.5.2007 para la ejecución de una serie de espectáculos en los que debían intervenir los actores, siendo un dato accesorio el que no existiera una coincidencia estricta entre la fecha de dicho contrato y aquella otra en la que empezaron a trabajar los actores. Las cláusulas de dicho contrato por sí solas no revelan una posible cesión ilegal de trabajadores, pues ésta siempre dependerá de la forma concreta en que se lleve a cabo la actividad contratada. El que los derechos de propiedad intelectual de los espectáculos se los reserve Port Aventura tampoco es relevante, pues ello es algo que también se pactó cuando los actores trabajaron directamente para la misma bajo los dos primeros contratos sujetos al régimen especial de artistas.

QUINTO.- Tampoco cabría apreciar una sucesión de empresas en el sentido del artículo 44 del ET , que se alega en el último motivo de censura jurídica, pues ningún cambio de titularidad, centro de trabajo o unidad productiva autónoma se aprecia en el presente caso en que lo que ha ocurrido ha sido una subcontrata o externalización de una parte de la actividad que hasta entonces realizaba Port Aventura S.A. directamente.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Miguel y D. Baldomero contra la sentencia de 12 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 369/08, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra las empresas Port Aventura S.A. Potente Musics i Artistes S.L. el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.