Sentencia Social Nº 3432/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 769/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0071344

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 8 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3432/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Vicente y Seop Obras y Proyectos, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 18 de junio de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 1097/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Jesús Manuel (Administrador Concursal), Victor Manuel (Administrador Concursal), Agencia Estatal de la Administración Tributaria (Administrador Concursal), DIRECCION000 C.B., Acciona Inmobiliaria, S.L.U., Realia Business, S.A. y Estructuras Esjecon, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'1. Estimo en parte la demanda promovida por Vicente , y declaro que el recargo de prestaciones de Seguridad Social objeto de este proceso ha de ser del 40%, con responsabilidad solidaria de los empresarios demandados SEOP, Obras y Proyectos, S.L., y Estructuras Esjecón, S.L., y condeno a estos empresarios, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a atenerse a ello; absuelvo a la administración concursal de SEOP, Obras y Proyectos, S.L. ( Jesús Manuel , Victor Manuel y Agencia Estatal de la Administración Tributaria), si bien deberá estar y pasar por el anterior pronunciamiento; y absuelvo a los demandados DIRECCION000 , C.B.., Acciona Inmobiliaria, S.L.U., y Realia Business, S.A.

2. Desestimo la demanda promovida por SEOP, Obras y Proyectos, S.L., en reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Vicente , Estructuras Esjecón, S.L., DIRECCION000 , C.B., Acciona Inmobiliaria, S.L.U., Realia Business, S.A., y la administración concursal ( Jesús Manuel , Victor Manuel y Agencia Estatal de la Administración Tributaria), y absuelvo a los susodichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 15 de mayo de 2008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Vicente el 15 de mayo de 2007, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 30% con cargo a la empresa Estructuras Esjecón, S.L., responsable del accidente, y solidariamente a la empresa SEOP, Obras y Proyectos, S.L. Interpusieron sendas reclamaciones previas el trabajador accidentado y la empresa SEOP, Obras y Proyectos, S.L., aquél en petición de incremento al 50% y extensión de la responsabilidad a la promotora Residencial Turó del Mar, S.L., y ésta en petición de suspensión del procedimiento y de dejar sin efecto el recargo, desestimadas en resolución del 21 de octubre de 2008.

2. En el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se constataron los siguientes hechos:

'Con fecha 17.08.07 se gira visita de inspección con el fin de conocer las circunstancias en las que se produjo el accidente de trabajo sufrido el día 15.05.07 por el trabajador D. Vicente en la obra de construcción situada en la C/ Marfull, s/n, de la Urbanización Santa Clotilde de Lloret de Mar. Se comprueba que se trata de una obra de construcción consistente en seis bloques de viviendas (154 viviendas fase V). La promotora de la obra es DIRECCION000 C.B. y la contratista principal es la empresa SEOP, Obras y Proyectos, S.L.

La empresa comparece ante las oficinas de la Inspección de Trabajo el día 03.09.07 y 26.11.07 a través de D. Marino , administrador y de D. Pelayo , asesor jurídico.

Con fecha 02.10.07, se remite citación al trabajador Secundino , siendo devuelta por el servicio de correos, por motivo de 'ausencia'.

Resultado de la declaración de las personas entrevistadas y mencionadas anteriormente y de la documentación aportada (informe de investigación del accidente elaborado por cada una de las empresas), se han podido constatar los siguientes hechos:

El trabajador accidentado, Vicente , prestaba sus servicios como oficial de 1ª para la empresa Estructuras Esjecon S.L., subcontratada de la empresa SEOP, Obras y Proyectos, S.L., con una antigüedad en la empresa de fecha 03.01.2007.

El día 15.05.07 sobre las 9,15 horas aproximadamente el trabajador Vicente se encontraba trabajando en una de las plantas bajas de la escalera D. Por su parte en la cubierta de la escalera D, se procedía a retirar unas prolongaciones de pértigas allí situadas. Las prolongaciones de pértigas estaban situadas al borde del forjado a unos 20 cm. de las barandillas de protección (que según las declaraciones efectuadas y la documentación obrante disponían de rodapié, protección intermedia y superior). Estas prolongas tienen un peso aproximado de entre 10 y 20 kilos cada una y su medida es de aproximadamente tres metros de largo. El gruista Secundino , trabajador de la empresa Estructuras Esjecón S.L., estaba situado en la cubierta del bloque E según la declaración de éste recogida por la empresa SEOP y la declaración del encargado Anton . El gruista realizó varias pruebas de izado al percatarse de que las cadenas con pestillo de seguridad (que había envuelto otro de los trabajadores de la empresa, Ceferino ) envolvían las prolongas con tres vueltas pero sin ahorcar. Una vez que el trabajador Ceferino siguió las indicaciones del gruísta éste procedió a izar la carga, sin mover la pluma según las declaraciones recogidas. La carga, entonces, se aflojó o desestabilizó y las prolongas de pértigas se deslizaron al fondo del forjado y se precipitaron al vacío entre los barrotes de la barandilla que delimitaba el perímetro del forjado, cayendo desde una altura de 4 pisos y 12 metros aproximadamente. En este momento el trabajador accidentado salía junto con otro compañero ( Franco ) del bloque D, siendo golpeado aquel con una de las pértigas y causándole una grave lesión medular.

Una vez examinada la documentación aportada por la empresa, se comprueba que el trabajador Secundino (gruista) y Ceferino (operario encargado de sujetar la carga) no contaban con la formación adecuada para garantizar la seguridad de los trabajadores en la realización de estos trabajos.

Así en lo que respecta al operario de la grúa torre, Don Secundino , no contaba con el preceptivo carnet de gruista (...).

En lo que respecta al operario que enganchó la carga, Don Ceferino , se comprueba que la formación facilitada al trabajador y con una duración de tres horas es la siguiente:

- Riesgos generales específicos del puesto de trabajo y las medidas preventivas para evitarlos.

- Riesgos detectados y las medidas preventivas a aplicar en la utilización de los equipos de trabajo, herramientas y medios auxiliares: soldadura eléctrica, soldadura oxiacetilénica, sierra circular, grupos electrógenos, taladro portátil, amoladoras o radiales, carretilla de mano, cinceles, martillos, mazos, alicates, puntales, instalaciones eléctricas, trabajos de manipulación de hormigón y prevención de incendios durante la fase inicial de instalación de la obra.

- Riesgos y medidas preventivas en la manipulación manual de carga. (...)'.

3. Se han acreditado estos expresados hechos (sin incluirse como tales la apreciación sobre falta de 'formación adecuada', que es una valoración). Asimismo, también se ha acreditado: que cuando se produjo el accidente no existían redes o marquesinas de protección para caídas; y que el trabajador Secundino realizó un curso de formación denominado gruista organizado por la Unió de Empresaris de la Construcció, de 25 horas de formación teórica, del 28 de febrero al 22 de marzo de 2002.

4. El trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente, grado de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, por el siguiente cuadro clínico residual: traumatismo (accidente de trabajo) el 15 de mayo de 2007 con paraplejia por debajo sexto segmento neurológico dorsal, secundario a fracturas vertebrales. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: exploración neurológica (30 de noviembre de 2007), Informe Instituto Guttmann, nivel D7 Asia A.

5. Acciona Inmobiliaria, S.L.U., y Realia Business, S.A. son las integrantes de la promotora ( DIRECCION000 , C.B.).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno éstos fueron impugnados, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las partes actoras y demandadas Seop Obras y Proyectos, S. L. y don Vicente , se interponen recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Vicente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Seop Obras y Proyectos, S. L., Estructuras Esjecón, S. L., DIRECCION000 , C. B., Acciona Imobiliaria, S. L. U., Realia Business, S. A., y los administradores concursales de Seop, Obras y Proyectos, S. L. (don Jesús Manuel , don Victor Manuel , y Agencia Estatal de la Administración Tributaria), y desestimó la demanda interpuesta por Seop Obras y Proyectos, S. L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, don Vicente , Estructuras Esjecón, S. L., DIRECCION000 , C. B., Acciona Imobiliaria, S. L. U., Realia Business, S. A., y los administradores concursales de Seop, Obras y Proyectos, S. L. (don Jesús Manuel , don Victor Manuel , y Agencia Estatal de la Administración Tributaria), en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social en accidente de trabajo. El recurso de suplicación interpuesto por Seop, Obras y Proyectos, S. L. ha sido impugnado por don Vicente y por Realia Businesss, S. A. El recurso de suplicación interpuesto por don Vicente ha sido impugnado por Seop, Obras y Proyectos, S. L. y por Realia Business, S. A.

Ambos recursos expresan como motivos los de revisión de los hechos declarados probados, así como la infracción de normas jurídicas y Jurisprudencia. Razones de lógica y coherencia jurídica de la resolución que resolverá aquéllos imponen que la totalidad de modificaciones fácticas instadas sean dirimidas con carácter previo a las infracciones jurídicas denunciadas, por la posible influencia que aquéllas podrían tener en éstas.

Comenzando por tanto, por la revisión fáctica instada por los recurrentes, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de recordarse la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

En el recurso interpuesto por Seop Obras y Proyectos, S. L. se insta, con amparo en el precepto citado más arriba, la adición al hecho probado quinto del siguiente redactado: 'Tanto Acciona Inmobiliaria, S. L. U. como Realia Business, S. A. tienen, dentro de su objeto social, la promoción, construcción y urbanización de bienes inmuebles'. Por su parte, el recurso interpuesto por el Sr. Vicente insta asimismo la modificación del ordinal quinto, solicitando la siguiente adición: 'Y tanto la promotora de la obra como sus socios se dedican a las actividades inmobiliarias, de administración, de promoción y de construcción en toda clase de bienes inmuebles'. Tratándose de modificaciones atinentes a idéntico hecho, y muy similares, se estima procedente su examen conjunto, máxime cuando en sus respectivos escritos de impugnación a los recursos interpuestos por la contraparte, ambas partes se mostraron conformes con las modificaciones instadas de contrario en relación a este hecho. De la información obtenida del Registro Mercantil de Madrid, obrante en la documental designada por ambas partes (folios 1661 y 1674, así como 4269 y 4270), se desprende que, en efecto, ambas entidades tienen, como actividades incluidas dentro de su objeto social, la promoción, construcción y urbanización de bienes inmuebles. Tal adición resulta trascendente a efectos de eventual modificación del fallo de instancia, dado que en la resolución recurrida se fundamenta la exclusión de responsabilidad de la promotora en no corresponder la obra contratada a la propia actividad del empresario principal o comitente. Respecto a las dos redacciones propuestas, se estima procedente adicionar al hecho probado quinto la propuesta por el recurso interpuesto por Seop, Obras y Proyectos, S. L., procediendo la estimación del motivo invocado por ambas partes.

Por lo que respecta, en relación a esta modificación fáctica, a la alegación efectuada por la representación del Sr. Vicente de no haber sido demandados en la instancia por Seop, Obras y Proyectos, S. L. las entidades Acciona Inmobiliaria, S. L. U. y Realia Business, S. A., procede estar a la ampliación de demanda de aquélla, conforme fue acordado por providencia del Juzgado de instancia de fecha 23 de marzo de 2.009.

Continuando con la revisión fáctica instada en el recurso interpuesto por Seop, Obras y Proyectos, S. L., se interesa la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal sexto, con la siguiente redacción: ' DIRECCION000 C. B. contrató los servicios de don Armando (arquitecto técnico) como coordinador de seguridad'. Apoya su pretensión revisoria en los folios 4496 y 4565 de las actuaciones. De la documental designada por la parte recurrente no se desprende tal adición, sin perjuicio de desprenderse de ella que el Sr. Armando ostentaba tales funciones, y de lo que se expondrá en el fundamento tercero de esta resolución. Por ello, no ha lugar a la adición interesada.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la revisión de hechos probados instada en el recurso interpuesto por don Vicente , se solicita, en primer lugar, la modificación del hecho declarado probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Se han acreditado estos expresados hechos (sin incluirse como tales la apreciación sobre falta de 'formación adecuada', que es una valoración). Asimismo, también se ha acreditado: que cuando se produjo el accidente no existían redes o marquesinas de protección para caídas; que había tres grúas-torre instaladas en la obra frente a las dos grúas previstas en el Estudio de Seguridad; que ninguna de las grúas instaladas estaba legalizada; que los trabajadores de 'Estructuras Esjecón realizaban 77 horas de trabajo efectivo cada semana; que durante la ejecución de la obra existen continuas infracciones en materia de seguridad; que en el momento del accidente no se encontraba en la obra ningún responsable de seguridad; que los trabajadores de 'Estructuras Esjecón, S. L.' no habían recibido la formación e información adecuadas; que no había ningún perímetro de protección en la plaza interior central del conjunto de viviendas, en la que trabajaba el Sr. Vicente en el momento del siniestro; y que el trabajador Secundino sólo realizó un curso de formación denominado gruista organizado por la Unió de Empresaris de la Construcció, de 25 horas de formación teórica, del 28 de febrero al 22 de marzo de 2.002'. En suma, se solicitan diversas adiciones, por lo que procede su examen de forma separada. Comenzando por la adición de la existencia en el momento del accidente de tres grúas-torre instaladas, con las consideraciones que añade, la parte recurrente apoya su pretensión en la documental obrante a los folios 3753, 3779, 3800, 3834, 3519, 3226, 3232 y 3342. La adición no puede prosperar, por varias razones: en primer lugar, se pretende una nueva valoración probatoria de la documental aportada al acto de juicio, excediendo con ello el objeto del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, y sin que se aluda al error del juzgador; en segundo lugar, pretende la introducción de un concepto jurídico, cual es de la 'legalización' de las referidas grúas; y, por último, no resulta trascendente a los efectos de modificación del fallo, dado que ni de la resolución de instancia, ni del propio recurso interpuesto, se desprende que tal hecho tuviera relación alguna con el accidente producido.

Por lo que respecta a la adición de las horas que prestaban servicios los trabajadores de Estructuras Esjecón, apoya su pretensión revisoria la parte recurrente en los folios 3703 a 3712. Además de no desprenderse de tal documental la adición pretendida, por tratarse de un atestado y declaraciones testificales ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Blanes (en las Diligencias Previas 1058/2007) -documentos que no ostentan tal virtualidad probatoria-, tal modificación no resultaría trascendente a efectos de modificación del fallo, por su ausencia de relación con el accidente producido.

En cuanto a la existencia de 'continuas infracciones' en materia de seguridad, que la recurrente pretende apoyar en los folios 3812 a 4184, y 3703 a 3712 de las actuaciones, no se trata de un hecho, sino de una valoración efectuada por la recurrente, por lo que no procede su estimación.

Insta asimismo la parte la adición de que en el momento del accidente no se encontraba en la obra ningún responsable de seguridad, citando los folios 3812 a 4184 y 3703 a 3712 de las actuaciones. Tal modificación no procede, no sólo por tratarse de un hecho negativo, sino asimismo por las razones expuestas anteriormente en relación a los folios 3703 a 3712 (atestado y declaraciones de testigos ante el Juzgado), y, en cuanto a los folios 3812 a 4184, por no acreditar tal hecho, ni el error padecido por el juzgador de instancia.

Respecto a la adición de que los trabajadores de 'Estructuras Esjecón no habían recibido formación ni información adecuadas, apoya su pretensión revisora la parte recurrente en los documentos aportados por la citada subcontrata, las declaraciones prestadas en acto de la vista, y los informes de investigación del accidente obrantes en autos. Tal cita general de documentación, unida a la de pruebas de interrogatorios, inhábiles a los efectos pretendidos, conforme a reiterada Jurisprudencia, impiden la estimación de la adición solicitada, pretendiéndose con ello una valoración probatoria que excede del ámbito del recurso de suplicación, conforme a reiterada Jurisprudencia ( STC 294/1993, de 18 de octubre -cita literal-, y STC 105/2008, de 15 de septiembre ; y siguiendo tal doctrina, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 , 24 de febrero de 2.012 , y 28 de febrero de 2.012 , con cita esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ). A ello ha de añadirse que no reviste trascendencia al objeto del recurso, más allá de la formación de los trabajadores implicados en el accidente, hecho ya declarado probado en la resolución de instancia.

En cuanto a la adición de que no había perímetro de protección en la plaza interior central del conjunto de viviendas, en la que trabajaba el Sr. Vicente , la parte recurrente no designó documento o pericia alguna en que se apoyase su pretensión revisoria, tal como exige el artículo 191, apartado b), de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que no ha lugar a su adición.

Por último, instándose la adición del adverbio 'sólo' al hecho consignado por el magistrado de instancia relativo al curso realizado por el Sr. Secundino , pretende introducir un juicio valorativo que excede del ámbito de la modificación fáctica. Por todo ello, decae el motivo invocado; sin perjuicio de lo expuesto en el anterior fundamento respecto a la modificación instada por la recurrente en relación al hecho declarado probado quinto.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ambas partes recurrentes citan diversas infracciones normativas y jurisprudenciales.

Comenzando por el recurso interpuesto por Seop, Obras y Proyectos, S. L., se alega la indebida aplicación de la parte c) del apartado 3 a) y b) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997 (24 de octubre), que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, basando la parte recurrente la infracción de tal normativa en que en el supuesto enjuiciado en instancia la utilización de una red podría no haber sido suficiente para evitar el accidente, describiéndose las redes como elemento de protección colectiva que trata de evitar caídas de personas en altura aproximada de dos metros. Hemos de partir de que el precepto que se menciona como aplicado indebidamente, no es el contemplado en la sentencia de instancia, que en su fundamento decimosexto expresamente se refiere al aparto 2.a) y b) de la Parte C del Anexo IV de la norma citada, determinando el citado subapartado a) que'los trabajadores deberán estar protegidos contra la caída de objetos o materiales; para ello se utilizarán, siempre que sea técnicamente posible, medidas de protección colectiva'. De los hechos declarados probados se desprende que en el momento en que se produjo el accidente no existían elementos de protección que evitasen la caída de objetos y materiales, con el consiguiente riesgo que ello implicaba para los trabajadores, y que se materializó en el accidente sufrido por el trabajador. Excede, por tanto, del objeto del recurso, aventurar si en caso de haberse utilizado una red o marquesina, el resultado lesivo habría sido idéntico. Y excede, asimismo, del objeto del recurso de suplicación, en sede de infracción normativa, el análisis del informe de la Inspección de Trabajo, en el modo alegado por la recurrente. Por todo ello, no estimamos que se haya producido la infracción alegada, decayendo el recurso en relación a tal extremo.

En sede de infracción normativa, se alega asimismo la inaplicación del artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores , referencia ésta que ha de entenderse efectuada, a tenor del cuerpo del recurso, al artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , y al artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de infracciones y sanciones en el orden social. En concreto, se alega que teniendo tanto Realia como Acciona, partes integrantes de DIRECCION000 , C. B., entre sus objetos sociales la construcción de edificios, esta actividad forma parte de su proceso productivo, por lo que no deberían quedar al margen de la responsabilidad solidaria que establece el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . De los hechos probados se desprende que la promotora de la obra en que ocurrió el accidente de trabajo era DIRECCION000 , C. B., siendo sus integrantes Acciona Inmobiliaria, S. L. U. y Realia Business, S. A. (hechos probados primero y quinto). El magistrado de instancia desestimó la pretensión de declaración de responsabilidad solidaria de las citadas entidades en el recargo impuesto, alegando que había de diferenciarse la actividad de promotor y la de constructor, y que la obra contratada no se correspondía con la propia actividad del empresario principal o comitente.

Respecto a la promotora, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.005 , referida en la sentencia de instancia, al dirimir sobre la solidaridad en la responsabilidad de la empresa promotora, en materia de reclamación de cuantía, distinguió, aludiendo a la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, entre el promotor, definido como'cualquier persona física o jurídica, pública o privada que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recurso propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título', y el constructor, que es'el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato', concluyendo que la actividad de construcción'no es una actividad 'inherente' al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria', y que el 'supuesto de hecho delartículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad por las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades de principal y contratista'. Ahora bien, tal como ha quedado expuesto, la resolución citada no se refiere al supuesto específico de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, debiendo acudirse asimismo a la normativa vigente y a la doctrina de esta Sala en la materia. En cuanto a la normativa, el artículo 2 del Real Decreto 1627/2007, de 27 de octubre , anteriormente mencionado, define en su artículo 2 al promotor de la obra como cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra, y al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra como el técnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios generales de prevención en materia de seguridad y salud, estableciendo en su artículo 3 la obligación del promotor de designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. Si bien la entidad Realia Business, S. A., en la impugnación a los recursos interpuestos, partiendo de la condición de promotora de DIRECCION000 , C. B., manifestó que había contratado a GPO Ingenieria, S. A. como Proyect Manager, esto es, para que realizase sin su intervención las actuaciones necesarias para la promoción de viviendas, por lo que no fue aquélla quien contrató a don Armando como coordinador de seguridad y salud, a los meros efectos dialécticos, procede matizar que tal designación, en su caso -al no desprenderse de los hechos probados-, no eximiría al promotor de sus responsabilidades, por ser aquel nombramiento obligado para la promotora.

Por lo que respecta a la doctrina de esta Sala, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 13 de septiembre de 2.011 impone la responsabilidad solidaria a la promotora, por corresponderle el nombramiento de un coordinador en materia de seguridad y salud en las obras de construcción, y tener la doble condición de promotora-constructora. Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.011 , si bien, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.005 , parte de la consideración de que el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no incluye, dentro del sector de la construcción, a la empresa promotora, añade que'no són descartables supòsits en els què la conducta de la promotora pugui tenir incidència en les circumstàncies de l'accidente, pel que es podrà estendre la responsabilitat d'un hipotètic recàrrec'. En el presente supuesto, no habiendo sido instada la modificación fáctica en relación a hechos de los que dimanen que la conducta de la promotora haya incidido en las circunstancias del accidente, sin que sean suficientes a tal objeto la mera constancia de que el objeto social era parcialmente coincidente con el de la empresa principal, ni el nombramiento de coordinador de seguridad y salud -que tampoco consta en el relato fáctico-, no ha lugar a extender la responsabilidad del recargo a la entidad promotora.

Por último, dentro de este motivo, alega la parte recurrente la indebida aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por no concurrir los requisitos para su aplicación, y, subsidiariamente, la disminución del porcentaje del 40 establecido por la sentencia de instancia al 30 %. En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, dispone el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado primero, que'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador''. Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como'pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'( sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ). Del mismo modo, por lo que respecta al empresario principal en supuestos como el de autos, esta Sala ha puesto de relieve la posibilidad de imposición del recargo no sólo al empleador directo del trabajador o trabajadora accidentado/a, sinoque'en supuestos de pluralidad de empresas vinculadas por el sistema de subcontratación, pueden intervenir e imputarse responsabilidades a otras empresas, en concreto a la empresa principal o contratante de lo obra o servicio a través del correspondiente negocio jurídico, al que genéricamente se alude con el término 'contrata'', siendo lo relevante a tales efectos que 'el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'( sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 2.006 y 22 de diciembre de 2.011 , con cita de las SSTS 17 de diciembre de 2.007 y 5 de mayo de 1.999 ).

En aras a dirimir sobre la infracción normativa alegada, ha de partirse del relato fáctico contenido en la resolución de instancia, que, resumidamente, es el siguiente: El trabajador don Vicente , que prestaba servicios para la empresa Estructuras Esjecón, S. L., subcontratada de la empresa SEOP, Obras y Proyectos, S. L., sufrió en fecha 15 de mayo de 2.007 un accidente laboral, cuando se encontraba trabajando en una de las plantas bajas de la escalera D, y una de las prolongaciones de las pértigas situadas en la cubierta de la citada escalera, tras ser izada por el gruista Sr. Secundino , se aflojó o desestabilizó, deslizándose al fondo del forjado y precipitándose al vacío, golpeando al Sr. Vicente . De los hechos probados se desprende que el operario que enganchó la carga, Don. Ceferino había recibido una formación relativa a los riesgos laborales con duración total de tres horas, y el operario de la grúa torre, Sr. Secundino no contaba con el preceptivo carnet de gruista; así como que cuando se produjo el accidente no existían redes o marquesinas de protección para caídas. De tal relato fáctico se desprende la infracción de la normativa preventiva de riesgos laborales, tanto en materia formativa de los trabajadores ( artículo 19 de la Ley 31/1995 ) como en la garantía de la seguridad y salud en el trabajo ( artículo 15 de la Ley 31/1995 ), al no haberse adoptado medidas que impidiesen que la prolongación de la pértiga se precipitase al vacío, incumpliéndose asimismo las prescripciones del Real Decreto 1627/1997, tal como quedó expuesto anteriormente.

Por lo que respecta al empresario principal en supuestos como el de autos, esta Sala ha puesto de relieve la posibilidad de imposición del recargo no sólo al empleador directo del trabajador o trabajadora accidentado, sino que'en supuestos de pluralidad de empresas vinculadas por el sistema de subcontratación, pueden intervenir e imputarse responsabilidades a otras empresas, en concreto a la empresa principal o contratante de lo obra o servicio a través del correspondiente negocio jurídico, al que genéricamente se alude con el término 'contrata'', siendo lo relevante a tales efectos que 'el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'( sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 2.006 y 22 de diciembre de 2.011 , con cita de las SSTS 17 de diciembre de 2.007 y 5 de mayo de 1.999 ). En aplicación de tal doctrina, resulta acreditada la responsabilidad de la empresa principal, en virtud de las infracciones que la resolución de instancia declara probadas. Por ello, acreditada la ausencia de medidas de protección adecuadas para el trabajador, en el modo expuesto en los hechos declarados probados, se estima adecuada la aplicación normativa y jurisprudencial efectuada por la fundamentación del magistrado de instancia, particularmente en el fundamento decimoséptimo de su resolución. En aplicación de la doctrina citada, así como de la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, cual es la de'evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto al 'empresario infractor'( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 de marzo de 2.006, con cita de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ), procede desestimar la pretensión principal del recurso interpuesto.

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria, relativa al porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, dado que la entidad Seop, Obras y Proyectos, S. L. insta su limitación al 30 %, en tanto la otra parte recurrente, don Vicente insta su aumento al 50%, ambas solicitudes serán examinadas de forma conjunta en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución.

CUARTO.-En sede de infracción normativa y jurisprudencial, al amparo del artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso interpuesto por don Vicente alega la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Jurisprudencia y doctrina que lo interpreta, y la legislación preventiva, basándose en el porcentaje aplicado al recargo de prestaciones de la Seguridad Social. Resultando tal impugnación coincidente -si bien en sentido contrario- con la del otro recurso interpuesto, procede dirimir de forma conjunta sobre aquélla. La resolución de instancia lo cifró en un 40 %, instando su disminución al 30 % la entidad Seop, Obras y Proyectos, S. L., y su aumento al 50 % el actor don Vicente .

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece, en los supuestos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el aumento de un 30 a un 50 %'según la gravedad de la falta'. A efectos de determinación del referido porcentaje, ha de partirse de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, dado que, tal como ha reiterado esta Sala, la configuración normativa, atinente a la 'gravedad' de la falta,'supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que elartículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 20 de enero de 2.012 ).

En el supuesto a que nos venimos refiriendo, estimamos que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición del recargo en su grado mínimo, dado que fueron varias las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en que se incurrió por las empresas condenadas, tal como ha quedado expuesto, debiendo asimismo ponderarse el resultado lesivo que se produjo. Ahora bien, tampoco se estima procedente imponer el máximo porcentaje, del 50 %, ante el inmodificado relato fáctico, sin que los extremos en los que pretende apoyar el recurrente Sr. Vicente resulten de aquél, ni concurran especiales circunstancias que determinen la imposición del recargo en su grado máximo. Por todo ello, consideramos que debe mantenerse invariable el porcentaje de recargo aplicado por el magistrado de instancia, del 40 %.

QUINTO.-Continuando con las infracciones normativas y jurisprudenciales, alega el recurrente Sr. Vicente la infracción de normas sustantivas y Jurisprudencia, en relación con la responsabilidad del promotor de la obra.

Habiendo sido objeto de resolución tal pretendida responsabilidad en el fundamento tercero de esta resolución, procede remitirse a lo expuesto en éste. Únicamente cabría añadir, por invocarse ex novo en este recurso, la inaplicabilidad a este supuesto del artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social , no sólo por referirse a contratas o subcontratas de la 'propia actividad' del empresario contratante -materia sobre la que, tal como ha quedado expuesto, ya se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo-, sino porque el recargo de prestaciones no ostenta naturaleza prestacional, tal como ha reiterado la Jurisprudencia, tratándose de pena o sanción (tal como ha sido expuesto, con cita de Jurisprudencia, en el fundamento tercero de esta resolución), por lo que su imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. A ello ha de añadirse, a los meros efectos dialécticos, que la situación concursal de la entidad Seop Obras y Proyectos, S. L. no resulta equiparable a la de insolvencia, sin perjuicio de lo que proceda resultar de la tramitación de las correspondientes actuaciones ante el Juzgado de lo Mercantil. Por todo ello, decae el motivo invocado, procediendo la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-En aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas a la parte recurrente Seop Obras y Proyectos, S. L., las cuales incluirán los honorarios del Letrado de las partes impugnantes, don Vicente y Realia Business, S. A., en cuantía, para cada uno de ellos, de trescientos euros (300 euros).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Seop Obras y Proyectos, S. L. y don Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona, en fecha 18 de junio de 2.010 , en virtud de demandas presentadas a instancia de don Vicente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Seop Obras y Proyectos, S. L., Estructuras Esjecón, S. L., DIRECCION000 , C. B., Acciona Imobiliaria, S. L. U., Realia Business, S. A., y los administradores concursales de Seop, Obras y Proyectos, S. L. (don Jesús Manuel , don Victor Manuel , y Agencia Estatal de la Administración Tributaria), y por Seop Obras y Proyectos, S. L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, don Vicente , Estructuras Esjecón, S. L., DIRECCION000 , C. B., Acciona Imobiliaria, S. L. U., Realia Business, S. A., y los administradores concursales de Seop, Obras y Proyectos, S. L. (don Jesús Manuel , don Victor Manuel , y Agencia Estatal de la Administración Tributaria), confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente Seop Obras y Proyectos, S. L., las cuales incluirán los honorarios del Letrado de las partes impugnantes, don Vicente y Realia Business, S. A., en cuantía, para cada uno de ellos, de trescientos euros (300 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.