Sentencia SOCIAL Nº 3432/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 155/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000155/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003432/2020
En el Recurso de Suplicación 000155/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 19/11/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 001017/2018, seguidos sobre grado invalidez,
a instancia de D. Carlos Alberto , asistido por el letrado D. Carlos Alberto , contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Carlos Alberto , ha actuado como ponente la Ilma. Sra.
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Se desestima la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Carlos Alberto , nacido el día NUM000 .1965, perteneciente al RETA de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de abogado asesor fiscal, con despacho propio.

SEGUNDO.- Solicitó del INSS en fecha 27.6.2018 prestación por incapacidad permanente (ya la había solicitado en los años 2010, 2012 y 2015, con resultado denegatorio, por no apreciarse la existencia de grado alguno de discapacidad).

TERCERO.- En el expediente sobre incapacidad permanente actual el INSS dictó resolución de fecha 9.7.2018 denegando la prestación solicitada, por considerar que no alcanzaban las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución, el demandante formuló reclamación previa solicitando la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta, que fue desestimada, mediante resolución del INSS de fecha 23.11.2018.

QUINTO.- El demandante presenta un cuadro clínico de deficiencias más significativas consistentes en trastorno depresivo y dolor torácico no especificado (último proceso de fecha 18.6.2018, con analítica normal, actividad cardiaca rítmica sin soplos y Rx normal). Presenta también fibromialgia.

Según informe de psiquiatría de junio de 2018, se trata de paciente pluripatológico y polimedicado, con depresión de larga evolución, en seguimiento en psiquiatría, reagudizada sobre base de distimia y dolor crónico. De dicho informe se desprende que el paciente toma fármacos que pueden alterar la función cognitiva.

Según comprobaciones efectuadas por el médico evaluador del INSS su estado general es bueno, la marcha autónoma y el estado de nutrición bueno, sin obesidad.

SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente absoluta o total asciende a 1.282,87 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería la del cese en la actividad.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Carlos Alberto . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, interpone la parte actora recurso de suplicación.

Debe la sala señalar, como cuestión previa, que se formula el presente recurso con cierta confusión, ignorándolos estrictos requisitos exigibles para la interposición del extraordinario recurso de suplicación, pues tras señalar como hechos previos a la interposición del recurso, la existencia de una Resolución de la Conselleria competente que el 30 de abril del 2014 le reconoció un grado de minusvalía del 42%, cita los fundamentos de derecho del recurso relativos a competencia, legitimación y cuantía, para señalar como cuestiones de fondo el contenido del art 193 de la LRJS. A continuación y sin señalar el apartado por el que se recurre, se solicita: Primera. Que la sentencia no ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por la neuropsicóloga Sra Candelaria , en cuya páginas 8 y 9 señala: ' que se observa deterioro cognitivo en el área del lenguaje oral, área de memoria, área intelectual y en atención, y que 'En el perfil neuropsicológico total del paciente, obtenido de la suma de todas las áreas que comprende la batería Luria-DNA, se obtiene una puntuación directa de 131,75, lo que se corresponde con una puntuación típica de 25. En base a estos resultados se podría afirmar la existencia de un deterioro cognitivo centrado principalmente en el área de la memoria y en los procesos atencionales'.

Segunda.- No se ha tenido en cuenta el reconocimiento médico efectuado por FREMAP según el cual se señala: 'Su trabajo no requerirá largos desplazamientos en vehículo como conductor se recomienda un horario reducido/ flexible',y que dicho informe fue motivo del despido en la empresa para la que trabajaba.

También señala que no se ha valorado el Informe del Dr Victor Manuel ratificado en juicio, en el que se declara : 'El cuadro que presenta el paciente, fundamentalmente de origen osteo-artrósico, junto con su obesidad, asi como sus alteraciones en la esfera psicológica, a nuestro criterio, le ocasiona una indudable incapacidad para la realización de sus actividades laborales con la debida diligencia, eficiencia y disponibilidad exigibles a todo trabajador'.

Tercero.- Igualmente se señalan las sucesivas bajas por IT por epicondilitis lateral, tras operación de reducción de estómago, trastorno depresivo grave, en fechas 2012 2013 y 2014.

Cuarto.- Que su despido, en fecha 31 de marzo del 2014 fue debido a su enfermedad, teniendo que darse de alta en el RETA como abogado y asesor fiscal.

Por último, señala diversas sentencias de TSJs del Pais Vasco, sobre indefensión, de Andalucía sobre grado de IP, sin concretar, de Cataluña sobre la rectificación de un hecho probado, y sobre el concepto de IP Absoluta.

Y tras mencionar los requisitos jurisprudenciales para la revisión de hechos probados, y citar otras dos sentencias de TSJs solicita se estime su demanda, en la que pretendía ser declarado en el grado de IP Absoluta.



SEGUNDO.- Interpretando el contenido y las pretensiones deducidas en el recurso, con la finalidad de proceder a una mayor tutela judicial efectiva, aunque tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional entiende que no afecta a dicha tutela la desestimación de un recurso que carezca de los requisitos formales legalmente exigibles, debemos entender que el recurrente pretende la introducción en los hechos probados del contenido de los informes y datos aportados en los numerales antes expuestos.

Para ello, con carácter previo debemos señalar que reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Y que no se contradigan con otros contenidos en el expediente 8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

A la vista de la narración que se pretende vemos que, parte de la misma es irrelevante, por tratarse de datos sobre situaciones de IT, que solo señalan la dolencia depresiva a partir del año 2014, y sobre la base de informes médicos que el juzgador ya ha tenido en consideración al obrar en el expediente judicial, o relativos a la conducción que, aparte de hallarse mal planteado carece de relevancia en la profesión que en la actualidad realiza el recurrente.

No obstante, si es preciso señalar la relevancia del deterioro cognitivo que se pone de manifiesto, no solo en el dictamen pericial efectuado a instancias del actor, sino también en la Historia Clínica de los Servicios Públicos de salud, donde consta una Evaluación neuropsicológica que ponen de manifiesto la existencia de una pluripatología y alteraciones cognitivas, derivadas de la ingesta de numerosos fármacos indicados para controlar el dolor crónico derivado de una fibromialgia y una sintomatología ansioso depresiva, que establece como conclusiones que Enel área del lenguaje oral obtiene una puntuación inferior a la que le corresponde, en el área de la memoria es muy inferior, asi como en el área intelectual y de atención. Tales déficits se concretan en que le cuesta retener las palabras que solo tiene presentes en un breve lapso de tiempo, vacila en situaciones de atención, olvidando instrucciones que le acaban de dar, reitera las preguntas sobre datos previamente facilitados. Tales secuelas, consecuencia de los fármacos que controlan sus dolencias para la depresión de larga evolución y la fibromialgia implican una afectación neurológica que no es compatible con su actividad laboral de asesor fiscal y abogado.



TERCERO.- En cuanto a la infracción normativa, dado que en la demanda solicitaba una IP Absoluta o Total, entendemos que si bien sus dolencias mas relevantes, que se centran en la fibromialgia y la depresión de larga evolución no afectan a toda su capacidad funcional, es cierto que la farmacología que ingiere de forma habitual, que ha sido examinada por el medico forense en lo relativo a sus consecuencias en las áreas de memoria y atención, y determinada en el ya citado informe neurológico, implican una afectación directa dentro de las funciones que desempeña como abogado y asesor, limitando de forma relevante sus funcionalidad.

Por ello, procede concederle una IP Total para su actual profesión, sin perjuicio de que pueda realizar otras actividades profesionales en las que no se exija atención especial o intelectual.

En conclusión, procede revocar la sentencia de instancia, y con estimación del recurso declarar al ahora recurrente en situación de IP Total para su profesión habitual con derecho a lucrar el 55% de su base reguladora 1282,87 euros. La fecha de efectos, dado que no consta que haya dejado de realizar su actividad profesional lo será en el momento en que cese en su actividad profesional.



TERCERO.- Sin costas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SIETE de los de VALENCIA, de fecha 19 de noviembre del 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL con derecho a obtener una prestación del 55% de la base reguladora de 1282,87 euros, con fecha de efectos desde el cese de su actividad.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0155 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.