Sentencia Social Nº 3434/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2004 de 17 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1065/04-JM .-

Autos nº 1177/03

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, PONENTE

En Sevilla, a diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3434/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, Autos nº; 1177/03, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Margarita , contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de Diciembre de 2003, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- La actora presta servicios para la demandada con categoría de Educadora de disminuidos y salario base de 872,54 euros en el C.P.E.P. Ciudad Jardín desde el 1-9-92 .

Segundo.- Que el art. 50 Apdos. 1 y 3 del vigente Convenio de aplicación para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía contemplan el plus de penosidad para retribuir las circunstancias de penosidad, cuantificándose en el 20% del salario base del grupo al que pertenezca el trabajador.

Tercero.- La cuestión enjuiciada afecta a un gran número de trabajadores.

Cuarto.- Durante el periodo a que se contrae la reclamación la actora trabaja con disminuidos que presentan graves minusvalias físicas y psíquicas como parálisis cerebrales, síndrome de Down, etc...

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante presta servicios para la Junta de Andalucía con la categoría de Educadora de disminuidos. Solicita en este procedimiento la cuantía que se fija en la demanda en concepto de Plus de Penosidad, previsto en el art. 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, (y art. 58.14 del VI Convenio ).

Estimada la pretensión por el juzgado, recurre en suplicación el organismo demandado, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, formulando cuatro motivos, el primero de revisión fáctica y los restantes de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso propone la modificación del hecho probado cuarto, cuya redacción original es la siguiente: "Durante el periodo a que se contrae la reclamación, la actora trabaja con disminuidos que presentan graves minusvalías físicas y psíquicas, como parálisis cerebrales, síndrome de Down, etc".

Se propone la sustitución del contenido indicado, por otro que señale que la demandante presta los servicios de su categoría profesional, definidos en el Convenio Colectivo de aplicación.

El motivo se desestima por ausencia de toda cita a la prueba en que se apoya, como es requisito obligado, por expresa imposición de los arts 191, b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO: Los motivos de censura jurídica pueden analizarse conjuntamente, y en ellos se denuncia la infracción de los arts 26 del Estatuto de los Trabajadores, 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, y 58.14 del VI Convenio, citándose, asimismo, diversas sentencias de Tribunal Superior de Justicia, que, como es sabido, no tienen la consideración de jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil ).

Ha de partirse de las funciones realizadas por la demandante, al respecto de las cuales sólo existe constancia de lo que señala el hecho probado 4º: "Durante el periodo a que se contrae la reclamación, la actora trabaja con disminuidos que presentan graves minusvalías físicas y psíquicas, como parálisis cerebrales, síndrome de Down, etc".

La controversia se centra, por consiguiente, en determinar el contenido y alcance que deba darse al art. 50 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y su Anexo.

El art. 50 del Convenio citado establece en su número 1 que: «los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen».

Por la Consejería demandada se mantiene que las tareas que la trabajadora realiza son propias de la categoría profesional para la que fue contratada, y niega el derecho reclamado por aquélla, por entender que el plus de penosidad, sólo debe abonarse, por mandato del art. 50 del Convenio Colectivo, en circunstancias de excepción y no por la realización del trabajo ordinario y propio de la categoría que se ostenta.

La cuestión aquí debatida ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, el cual, en sentencia de 9-11-1999 , declaró: "De acuerdo con la regulación convencional, la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del abono del plus. Conclusión que se alcanza del propio contenido del precepto, sin necesidad de reforzarla, como hace la sentencia recurrida, acudiendo al art. 5 de Decreto 2380/1973 sobre Ordenación del Salario que condicionaba la percepción del plus de penosidad a que las características del trabajo o la forma de realizarlo, comportasen una «conceptuación distinta del trabajo corriente» [...]. No obstante lo dicho, el pronunciamiento desestimatorio no fue acertado. Las tareas de atención física antes enumeradas que viene realizando la actora no son propias de su categoría profesional de educadora, al menos mientras el Convenio Colectivo no se las atribuya expresamente. Cabe afirmarlo así porque:

A) La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4-11-1985 (LAN 19853062) (BOJA de 15-11-1985), está prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el art. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.

B) La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1985 sólo dentro de la Educación Especial no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta última no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que sí precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial y está encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el art. 12 del Convenio , forman parte los trabajadores con título de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10-6-1986 (LAN 19862003) (BOJA del 24-6-1986), también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.

C) Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de «atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos». En definitiva funciones que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el período reclamado.

El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Sólo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida (y como esta Sala IV señaló también en su sentencia de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978619 ] dictada en caso muy similar) que «entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional".

Lo indicado por el Tribunal Supremo respecto de los educadores implica la necesidad, para el devengo del plus, de que, mantengan una constante atención a los alumnos, más allá de sus estrictas funciones docentes.

Deviene necesario efectuar la correspondiente comparación entre los cometidos realizados por la actora, educadora de disminuidos, y los encomendados a esta categoría profesional, comparación que resulta dificultosa, habida cuenta de la amplitud con la que se ha redactado el hecho probado que recoge las funciones realizadas por la trabajadora.

En efecto, la mera mención de que aquélla trabaja con disminuidos que presentan graves minusvalías, no es sino lo que está previsto para su categoría en el convenio, no pudiendo inferirse de tal declaración que la actora realice otras funciones que no sean las docentes que le corresponden, porque de haber sido de otro modo, debió haberse especificado, al corresponder la carga de la prueba de las funciones efectivamente realizadas, a la parte que las alega para devengar un determinado derecho.

El error de la demandante, y también del juzgador, se encuentra en el hecho de considerar que el plus se devenga por el mero trabajo con disminuidos, que ciertamente reviste gran penosidad y dificultad, pero que, como ya señaló el Tribunal Supremo, el Convenio Colectivo únicamente prevé el derecho al debatido complemento ante la excepcionalidad de las tareas realizadas que se realicen, más allá de las tipificadas para la concreta categoría que se ostenta. Del examen de los autos se evidencia que, por penosas que puedan ser las tareas que realiza en atención a los minusválidos, son las mismas que fueron tenidas en cuenta para la fijación de sus retribuciones básicas. De seguirse la tesis de la sentencia recurrida, la totalidad de los trabajadores de los centros de minusválidos tendrían derecho a la percepción del complemento y, evidentemente, no fue ése el propósito de los negociadores del Convenio que los reservaban para tareas en exceso de las habituales.

No se ha realizado el más mínimo esfuerzo probatorio por acreditar qué tareas concretas realizaba la demandante, dentro de la genérica afirmación de "trabajar con disminuidos", ni tampoco el juzgador "a quo" ha considerado ello relevante, de ahí que la base fáctica y el planteamiento jurídico llevados a cabo por éste, con una equivocada interpretación de los preceptos del convenio y de la jurisprudencia aplicable, deban conducir a la estimación de las infracciones normativas denunciadas, y, en consecuencia, al éxito del recurso interpuesto.

Debe, finalmente señalarse, que si las sentencias del Tribunal Supremo a las que nos hemos venido refiriendo, excluían del complemento cuestionado únicamente a los cuidadores, ello fue porque sólo con respecto a esta categoría se efectuó la comparación de las funciones que venían realizando los educadores, lo que no implica necesariamente el derecho al complemento del resto de las categorías profesionales sin la previa realización de un examen comparativo de las funciones que realizan en relación con las previstas para las mismas en el convenio.

CUARTO: Gozando la recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2003, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Córdoba, en autos 1177/03, seguidos a instancia de Doña Margarita , contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos a la demandada de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.