Sentencia Social Nº 3435/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0015004

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 22 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3435/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 16 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 354/2007 y siendo recurrido/a Vibrant, S.A., -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Muva, B.V.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-5-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo en parte la demanda interpuesta por Jose Francisco contra VIBRANT SA y MUVA BV, sobre despido de la relación laboral común, declaro la improcedencia del despido ya reconocida por la empresa, y condeno a VIBRANT SA, a que abone al actor 24.265,88 E de indemnización y los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la sentencia. Absuelvo a MUVA BV, apreciando su falta de legitimación pasiva.

Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por los demandados y sin entrar a conocer del fondo de la pretensión ejercitada, desestimo la demanda interpuesta por Jose Francisco, contra VIBRANT SA, MUVA BV, entidades a las que absuelvo, en relación con la finalización de su vínculo con la primera empresa con ocasión de su cese como Consejero de la sociedad, sin perjuicio de las acciones que el actor puede ejercitar ante el orden civil de la jurisdicción.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- VIBRANT SA es una sociedad unipersonal domiciliada en Cornellá de Llobregat, dedicada a la creación, fabricación, montaje y comercio de aparatos vibratorios, así como de cualquier otra clase de maquinaria, sus piezas, repuestos y utillaje, tanto de producción propia como ajena, en el estado nuevo y/o usado. Cuenta con 22 trabajadores (documental de ambas partes, no controvertido)

SEGUNDO.- Es socio único de la sociedad VIBRANT SA la empresa RHEIN-NADEL GMBH domiciliada en Aquisgrán (Alemania), desde junio de 2003 MUVA BV. En escritura de 27.2.1991 se adaptan los estatutos de la sociedad a la Ley de Sociedades anónimas disponiéndose que el consejo de administración percibirá las retribuciones anuales que establezca la junta general. En fecha 1 de julio de 1993 asumió las tareas de presidente y consejero delegado de la sociedad el señor Jesús Luis, y se nombró al señor Alfonso como miembro del Consejo de Administración. En fecha 24 de abril de 1995 se otorgó poderes al señor Gonzalo para que actuara conjuntamente con cualquiera otro apoderado, limitados a las operaciones bancarias (documental de la empresa, 1 a 4 que se tienen por reproducidos y probados)

TERCERO.- El 15 de noviembre de 1996 se nombró Gerente de la sociedad VIBRANT SA al actor, que continuaría actuando en el ejercicio de su cargo ostentando los poderes que le fueron otorgados por acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad en fecha 5 de junio de 1992 (escritura de 23.7.1992). Ostentaban poderes además del actor señor Alfonso, el Sr. Jose Miguel y el Jesús Luis. Actuando dos cualesquiera conjuntamente podían llevar a cabo las facultades enumeradas en el apoderamiento: llevar la dirección de los negocios de la empresa, nombrar y despedir factores y empleados, señalar sus funciones y atribuciones; comprar y vender mercaderías, maquinaria, derechos de propiedad industrial y, en general, bienes muebles; concurrir a subastas y concursos oficiales y particulares, formular proposiciones y aceptar adjudicaciones provisionales y definitivas; firmar facturas, pólizas, conocimientos, guías, solicitudes y declaraciones juradas; contratar fletamentos; operar con la banca privada y oficial,..; librar, endosar, aceptar y cobrar y descontar letras de cambio,....; constituir y retirar depósitos en metálico o valores,...aceptar hipotecas, prendas, anticresis,...; asistir con voz y voto a las Juntas en suspensiones de pagos, quiebras y concursos de acreedores,...; representar a la sociedad en juicio y fuera de él,...; otorgar y firmar cuantos documentos, públicos y privados congruentes con las facultades conferidas,...; solicitar, obtener, firmar, prorrogar, disponer, cancelar y modificar toda clase de prestamos y créditos,...; comprar, vender, y permutar toda clase de bienes inmuebles y constituir, cancelar, posponer y modificar toda clase de hipotecas, servidumbres, prendas y demás derechos reales; otorgar toda clase de poderes a favor de cualesquiera concediendo a las personas naturales o jurídicas las mismas facultades que decida y legalmente o estatutariamente pueda sustituir o delegar (documental de la empresa, 1 a 4, que se tienen por reproducidos y probados).

CUARTO.- El día 7 de octubre de 1997 se nombró consejero delegado de la sociedad señor Jesús Luis. En fecha 26 de agosto de 1998 se nombró consejero delegado de la sociedad al señor Constantino. En fecha 30 de junio del año 2001 se acuerda reelegir como consejeros de la sociedad al señor Marcelino y en sustitución del señor Jesús Luis, se nombra al actor también consejero de la sociedad. En fecha 12 de enero del año 2006 se nombra nuevo consejero y Presidente de la sociedad al señor Isidro (documentos 1 a 4 de la demandada, que se tienen por reproducidos y probados).

QUINTO.- El actor tiene reconocida una antigüedad desde 16 de abril de 1992 y figura en nómina con la categoría G.P. 1. Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas aportadas. En el mes de diciembre del año 1996 resulta una retribución de 541.667 ptas. brutas con prorrata. En el mes de noviembre se abona un complemento de 300.000 ptas.

SEXTO.- En fecha 27 de marzo del año 2003 la empresa le comunica el despido disciplinario (se tiene por reproducida la comunicación) con efectos de la indicada fecha. El escrito del mismo día la empresa reconoce el despido improcedente y se ofrece la indemnización de 23.683 E. La cantidad no fue recibida ni tampoco se depositó en el Decanato de los juzgados de lo social. La retribución mensual en febrero del año 2007 ascendía a 6.624,99 E; en junio del año 2006 se le abonó una retribución variable de 17.500 E por el año vencido desde el ejercicio anterior; por retribución en especie acredita 4800 E anuales por disfrute de un vehículo de BMV 300 del año 2005. En total, 101.799,88 E anuales. La nómina del mes de mayo del año 2001 contiene una retribución de 833.333 Ptas. con inclusión de parte proporcional de extras (documental de la empresa).

SEPTIMO.- En fecha 16 de abril de 1992 se suscribe entre las partes contrato de trabajo de fomento del empleo con la categoría profesional de jefe de ventas, con retribución de 221.450 Ptas. brutas mensuales, por 12 meses de duración (documental aportada con antelación a la fecha de la vista y la obrante en el ramo de prueba de las partes).

OCTAVO.- En fecha 1 de octubre de 1992 se suscribe un denominado contrato de empleo indefinido entre el actor y el socio único de la empresa (se tiene por reproducido y probado) en el que se indica que el actor es el director del ámbito de administración y distribución, ostentando la representación del Gerente, dependiendo de la dirección o gerencia, sujeto a sus instrucciones. Sus tareas comprenden la dirección de la totalidad de la distribución, incluido el servicio interior y exterior, la dirección de la totalidad de la administración, incluida la contabilidad, accounting y recursos humanos. Se indica que los empleados de la empresa dependen del actor quien ostenta poder directivo frente a dichos empleados, correspondiéndole, entre otras funciones formar y mantener una plantilla cualificada. Le corresponde al actor superar los objetivos de venta y resultados, indicando que todas las operaciones esenciales han de ser tratadas con el apoderado del socio. El contrato remite a los poderes que le fueron otorgados al actor. Se disponía encomendarle la gerencia si satisfacía las exigencias. Se estableció un salario anual bruto de 5.500.000 Ptas. a partir de enero de 1993. Se indicaba que la relación de empleo existente en ese momento por tiempo definido continuaría como relación de empleo por tiempo indefinido. La relación de empleo podría ser resuelta por cualquiera de las partes con un preaviso de seis meses al final de un semestre, y finaliza con el cumplimiento por parte del actor de los 65 años. Se reconoce al derecho al reembolso de gastos por viajes y vacaciones y 21 días laborables (documental de ambas partes).

NOVENO.- En fecha 19 de enero de 1993 se remite escrito a los empleados por parte del señor Constantino donde manifiesta que el actor tiene poderes plenos de la empresa, indicando que el 21 diciembre de 1992 el señor Eduardo, desde 1.3.1991 consejero y gerente de la empresa, deja el cargo. En 1.7.1993 se adopta acuerdo por el Consejo por el que el Sr. Jesús Luis asumía las tareas Sr. Eduardo (doc. 1 demandada).

DECIMO.- En fecha 5 de diciembre de 1996, con efectos de 1.1.1997 se suscribe un denominado contrato de empleo entre el actor y el delegado del Consejo de administración que actúa al mismo tiempo como apoderado del socio único de la empresa. El actor había sido nombrado gerente de la empresa por acuerdo del Consejo de 15.11.1996. Depende del Consejo de administración, sujeto a las instrucciones del mismo. Su campo de actuación comprende la dirección de la totalidad de la empresa, la dirección de las operaciones diarias de acuerdo con las directrices del plan de empresa elaborado por él conjuntamente con el Consejo de Administración. Las operaciones extraordinarias, como por ejemplo, el empleo y despido de trabajadores y empleados, la fijación de sueldos y salarios, la asunción de obligaciones a largo plazo que vayan más allá de las operaciones diarias, requerirán el consentimiento del Consejo de administración; los empleados de la empresa dependen del actor quien ostenta poder directivo frente a dichos empleados. Le corresponde, entre otras funciones, formar y mantener una plantilla cualificada. Forma parte del campo de actuación del actor en particular conseguir, y si fuese posible, superar los objetivos de venta y resultados fijados en el plan de empresa. Además ha de afianzarse y mejorarse la posición de la empresa en el mercado de España y Portugal. Se establece una remuneración de 7.300.000 Ptas. anuales con una remuneración del 2% del resultado proyectado o en su caso 15% en caso de superación del valor esperado. Se dispone expresamente que la relación de empleo que se inició el 16 de abril de 1992 continuará (en la traducción aportada como documento 12 de la actora se consigna por error 16 de abril de 1994, constando en el original alemán la fecha correcta, que se corresponde con el resto de la prueba). El contrato de gerencia comienza el 1 de enero de 1997 y sustituye a todos los acuerdos anteriores, y tiene una duración de dos años, con posibilidad de prorroga tácita por dos años. Expresamente se indica que una posible decisión del Consejo de Administración de dar fin a las actividades de dirección no significa necesariamente la finalización de la relación laboral (documento 12 de la actora), y en fecha ocho de marzo del año 2000 se modifica el contrato de empleo en lo relativo a las remuneraciones, con efectos de uno de enero del año 2000 (documento 14 de la actora que se tiene por reproducido)

UNDECIMO.- En fecha 30 de junio del año 2001 se acuerda reelegir como consejeros de la sociedad señor Marcelino y en sustitución del señor Jesús Luis, y se nombra al actor también consejero de la sociedad. En 26.9.2003 se otorga escritura por la que se recogen los acuerdos sociales relativos al cambio de socio único y en 6.4.2006 se nombra consejero y Presidente al Sr. Isidro, cesando los consejeros Sres. Alfonso y Jesús Luis (doc. 1 de la demandada).

DUODECIMO.- El 23 de marzo del año 2007 se adoptó el acuerdo de cesar en el cargo de miembro del Consejo de Administración de la demandada al actor, retirándole los poderes otorgados, y el cese de los consejeros Sr. Isidro y Sr. Marcelino, que son nombrados nuevamente (documento 5, 6,8 de la demandada).

DECIMOTERCERO.- Se le entregó al actor un certificado de empresa fechado el día 27 de marzo del año 2007 en el que se indicaba que el alta en la empresa se produjo el día 16 de abril de 1992 y la extinción el 27 de marzo del año 2007 por cese como consejero. En el documento de entrega consta la negativa del actor a firmar la recepción (documento cinco de la demandada). Se propuso un documento transaccional que no fue aceptado (confesión de la empresa; anexo al documento 23 de la empresa).

DECIMOCUARTO.- El actor ha figurado de alta en el régimen General desde el 14 de abril del año 1992. Se comunicó la variación de datos en fecha 27 de enero del año 2007 cambiando el grupo de cotización del tres al uno. Se cursó baja en fecha 29 de julio del año 2001 por pase a otro régimen de la seguridad social. En fecha 30 de julio de 2001 se solicitó alta como asimilado al régimen general, sin cotización por FOGASA ni desempleo, documento firmado por el actor. Se modificó el epígrafe de cotización por accidente de trabajo en fecha a uno de enero del año 2007. Se cursó su baja en la empresa en fecha 27 de marzo del año 2007 (documento 21 de la demandada).

DECIMOQUINTO.- Se tiene por reproducida y probada la cuenta de resultados del ejercicio 2005 y del ejercicio 2006, las cuentas anuales del ejercicio cerrado 31 de diciembre del año 2003 y el informe de auditoria, las cuentas anuales y el informe de gestión del ejercicio cerrado 31 de diciembre de 2004 junto con el informe de auditoria y las correspondientes al 31 de diciembre del año 2005 (documental aportada con antelación a la vista, no controvertida).

DECIMOSEXTO.- Se tienen por reproducidas y probadas las actas del Consejo de administración, de fecha 31 de marzo del año 2002, 31 de marzo del año 2003 y 31 de marzo del año 2006 (documental de la demandada, núm. 9). Igualmente se tiene por reproducido y probado el organigrama de la empresa que como documento 10 presenta la demandada, elaborado por el actor (según resulta de las testificales). En él figura el actor como gerente por debajo del un apoderado y tres áreas, financiera, ventas y producción, correspondiendo el área de ventas a su cargo y el de producción al apoderado.

DECIMOSEPTIMO.- El actor -admite su firma en los documentos- ha cursado instrucciones sobre procedimientos internos de trabajo de la empresa. Ha firmado documentación laboral en representación de la Sociedad, tales como contratos de trabajo, calendario laboral, negociación de salarios, acuerdos de conciliación, despido de trabajadores, nóminas, certificados empresa, sanciones, acuerdos de pagas extraordinarias, acuerdos de devolución de préstamos personales, comunicación de elecciones, contrato de colaboración con la mutua, concesión y autorización de comisiones a los agentes comerciales (documento 11, 12 y 13 de la empresa). Ha suscrito un contrato de arrendamiento de una parcela y edificio donde realizan su actividad la empresa). Ha presentado ante la Administración autonómica y estatal escritos en nombre de la empresa (documento 15 y 16 de la demandada). Igualmente ha suscrito contratos con entidades privadas (documento 17 y 19 de la demandada, ha comprado y autorizado el pago de vehículos de segunda mano (documento 18 de la demandada) de cesión de crédito (documento 20 de la demandada).

DECIMOOCTAVO.- En fecha 20 de abril del año 2005 el actor y la empresa representada por el consejero delegado y presidente del Consejo de administración suscriben un contrato (se tiene por reproducir reprobado) por el que el actor reconoce adeudar a la empresa 145.086,93 ? (documental de la actora)

DECIMONOVENO.- En fecha 30 de mayo pasado la empresa demandada ha presentado el escrito de medidas cautelares previas a la interposición de la demanda, solicitando que por parte del juzgado de primera instancia se acordara el embargo de las cantidades que pudieran resultar a favor del actor en el presente procedimiento de despido.

VIGESIMO.- El actor se ha reunido con los restantes miembros del Consejo, en España y Alemania. En Barcelona no había representación de otros consejeros alemanes (testificales, y de ambas confesiones). El actor proponía a Alemania los dividendos y actuaba en España en representación del Consejo de Administración, realizando las propuestas que permitían la adopción de las decisiones; remitía informes mensuales, informaba del estado de la sociedad, remitía las cuentas y planes. Los acuerdos eran conjuntos. El actor era el único interlocutor (confesión de la empresa). El actor realizaba la gestión del día a día en la empresa, desde octubre del año 1992; disponía de tarjeta de la empresa y se concedía préstamos. Hizo el organigrama; negociaba con la representación de los trabajadores, despedía y sancionaba; era el hombre de confianza y cursaba instrucciones directas al responsable de fabricación, al que acompañaba a visitar a clientes especiales (testificales, y documental, doc. 10 y 11)

VIGESIMOPRIMERO.- El actor se ha inscrito en la oficina de empleo de la Generalitat el 17 de abril pasado (de su documental).

VIGESIMOSEGUNDO.- Se celebró conciliación sin avenencia respecto a VIBRANT SA, y sin efecto respecto a MUVA BV.

VIGESIMOTERCERO.- El actor no ostenta la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Vibrant, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaró que una parte de la relación habida con la empresa, había sido de naturaleza laboral y que otra no, y que el despido era ciertamente improcedente pero sólo referido a la parte de la relación calificada de trabajo, se alza el actor formulando el presente recurso con dos pretensiones, según manifiesta en el recurso, a saber: "acreditar que el actor tenía la relación laboral común y subsidiariamente y para el caso de ser desestimado el principal de que al menos se considere el período posterior a 1-1-97 como relación laboral especial de alta dirección con derecho a la correspondiente indemnización por alto cargo."

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL , se interesa la revisión de varios extremos del relato de hechos probados.

En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado segundo para que se introduzcan una serie de consideraciones a las que nos referiremos más tarde, no sin antes señalar que para que pueda tener éxito cualquier modificación fáctica, han de concurrir los siguientes requisitos:

a)Que se indique con precisión cual es el hecho afirmado, negado y omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguna de sus partes, ya completándolas.

c)Que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprenda la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d)Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, argumentaciones o suposiciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e)Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Por ello y siendo una de las exigencias requeridas, la de ser trascendente, es obvio que lo que pretende el recurrente no reúne tal exigencia, pues la afirmación de que la sociedad tenía un consejo de administración, no es discutida y se recoge ya en el propio hecho segundo, que elector no había ostentado la condición de consejero delegado se evidencia de la lectura de los factos segundo y cuarto , no constando afirmación en sentido contrario en la sentencia por lo que tampoco puede estimarse y que fue nombrado gerente en noviembre de 1996 y miembro del consejo en junio de 2001, tales afirmaciones ya constan respectivamente en el ordinal tercero ab initio y en el cuarto por lo que se refiere al segundo cargo.

Tampoco puede estimarse la introducción que se pretende respecto de los poderes que le fueron otorgados en 1992, pues ya consta tal afirmación en el ordinal tercero del histórico.

En igual sentido la afirmación que se pretende introducir de que solamente podía realizar dichas funciones actuando con otro, no procede su introducción pues no se ha combatido el ordinal décimo séptimo y una cosa es lo que dice la escritura y otra la actividad real realizada, para la cual el juzgador tiene otros medios de prueba que valorar.

En cuanto a la revisión del ordinal quinto, en lo relativo a la retribución, no procede al referirse a documentos inhábiles a los efectos de revisión fáctica en este especial modo revisorio y además por haber sido ya valorados por el juzgador.

Sí en cambio procede la subsanación del error mecanográfico relativo al año en que se produjo el despido, que debe ser 2007 y no el de 2003 que aparece en la sentencia.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL , se formula el propio de la censura jurídica que se articula en dos apartados.

Que por mera lógica jurídica, la Sala debe entrar a conocer de la segunda de las cuestiones planteadas, la naturaleza de las dos últimas relaciones, pues de su concreción derivaran consecuencias lógicas y naturales que condicionan la cuestión de los salarios.

Así pues, el recurrente denuncia como infringidos los arts 1.1 y siguientes del ET .

El recurrente pretende una declaración principal y dos subsidiarias para el caso de que no se estimen las anteriores. En primer lugar pretende que se declare que toda la relación habida entre las partes, desde el inicio en el 1992 hasta 2007 tenía la naturaleza de común, en segundo lugar y por si no se estimaba tal pretensión, el recurrente solicita que se declare como común la que va del inicio hasta diciembre de 1996 y especial de alta dirección desde el día siguiente hasta el 2007 y por último y como segunda subsidiaria y para el caso de no estimarse ninguna de las anteriores, el actor y recurrente solicita que se establezca la existencia de tres períodos, el primero hasta diciembre de 1996 como común, un segundo desde el día siguiente 1-1-97 hasta el 30-6-01 como de alta dirección y un tercero a partir de esta última fecha y hasta 2007 como no laboral.

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica inmutable, al no haber sido estimadas las pretensiones revisorias, salvo la mera rectificación numérica del año 2003 por 2007.

Que partiendo de tales hechos, la Sala no puede sino señalar que el primero de dichos periodos el actor fue jefe de ventas sometido a contrato de trabajo temporal de fomento de empleo y posteriormente se le contrato con carácter indefinido como director del sector de administración y distribución, dependiendo de gerente y sujeto a sus instrucciones. (ello se evidencia de contenido de los factos séptimo y octavo)

En el segundo de los períodos citados, el actor es contratado como gerente, sujeto al RD 1382/85 señalándose que dicho contrato sustituye a todos los anteriores, tiene una duración de dos años prorrogables por otros dos más y explícitamente se señala que la decisión del consejo de por finalizadas las tareas de gerencia no significan necesariamente la finalización de la relación laboral. En dicho puesto y conforme se recoge en el ordinal décimo, el actor depende del consejo de administración y sujeto a las instrucciones de mismo, su campo de actuación comprende la dirección de la totalidad de la empresa, la dirección de las operaciones diarias de acuerdo con el plan de la empresa elaborado conjuntamente por él y el consejo de administración y las extraordinarias que se citan en el ordinal décimo, requerirán la autorización del consejo.

La calificación de alta dirección para el contrato de gerencia, es ajustado a derecho pues las funciones que desarrollaba conforme se evidencia de la lectura del hecho probado décimo, comportan el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa y resto de requisitos se contienen en el fundamento de derecho tercero y que la Sala hace suyos.

La calificación del último tramo temporal como ajena a la relación laboral, partiendo de los hechos recogidos en el ordinal undécimo, decimoséptimo y vigésimo, no parece ser la adecuada para fundamentar una supuesta relación ajena a la que venía realizando precedentemente, pues el actor seguía actuando bajo las ordenes o instrucciones del consejo de administración, realizando actividades que no son propias de la administración de la empresa, sino de su gestión.

No puede, por otra parte, dejar de señalarse que el actor no era administrador único de la sociedad, sino mero miembro del consejo de administración, carente de facultades de dirección de la empresa en el sentido que pudiera reputarse de un administrador único.

Por todo ello y examinando las funciones que tenía encomendadas como gerente y las que se dice realizaba como administrador, no aparecen diferencias que permitan subsumirlas en el art. 1.3.c) del ET .

Que en cuanto a la cuestión del salario base para fijar la indemnización y partiendo de que la relación laboral tiene dos momentos, el de la mera relación laboral común y la de alta dirección, habrá de darse distinto tratamiento, el período que va de abril de 92 a diciembre de 96 el actor al realizar una actividad propia de la relación laboral común, tiene derecho a una indemnización de 45 días por año de servicios tal como señala el art. 56 del ET y es precisamente la indemnización que se le reconoce en la instancia, (4 años y 9 meses con un módulo de cálculo de 566.667 ptas, lo que da un total de 24.265,88 euros), y hay otro período que se inicia el 1-1-97 y finaliza con el despido y que debe calcularse conforme lo dispuesto en el art. 11 del RD1382/85 de relación laboral especial del personal de alta dirección y que señala que si el la relación finaliza por despido basado en un incumplimiento grave y culpable, si es declarado judicialmente, o como el caso de autos reconocido por la empresa, habrá que estar a la cuantía pactada en el contrato y si no estuviera previsto ( que es el caso de autos) será el de 20 días de salario por año de servicios y un máximo de 12 mensualidades.

Por ello si el período es de diez años y cuatro meses, y el salario mensual es de 8481euros, el total de esta indemnización sería de 130.324 euros, pero como supera el límite de los doce meses, habrá que reducirlo a dicho límite que son 101.780 euros.

Que al dejar de estar en suspenso la relación laboral común, los salarios de tramitación deberán calcularse en base al salario de tal relación común, a saber a tenor de 566.667 ptas mes, equivalente a 3405,45 euros mensuales.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona , dimanante de autos 354/07 seguidos a instancia del recurrente contra VIBRANT S.A., MUVA B.V y FOGASA y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución sólo en cuanto a la cantidad debida en indemnización que debe ser la de 126045.88 euros y manteniendo el resto de pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.