Sentencia Social Nº 3435/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4222/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0001300 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004222 /2015 PM-A
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000316 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Donato
ABOGADO/A: DANIEL MARTINEZ MENDEZ
PROCURADOR: MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , ESPECIALIDADES ELECTRICAS LAUSAN, S.A.
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
ILMO. SR. D.FERNANDO LUOSADA AROCHENA
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004222 /2015, formalizado por Donato , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 316/2015, seguidos a
instancia de Donato frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES Nº 61, ESPECIALIDADES ELECTRICAS LAUSAN, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Donato presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, ESPECIALIDADES ELECTRICAS LAUSAN, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Junio de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-El actor D. Donato , nacido el NUM000 -1991, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de repartidor y con tal categoría profesional ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada EPECIALIDADES ELECTRICAS LAUSAN S.A.

SEGUNDO.-En fecha 4-6-2014, cuando prestaba servicios para la citada empresa sufrió un accidente de trabajo (in itinere) iniciando la situación de I.T. derivada de dicha contingencia, presentando un 'politrauriatismo abdominal severo. Fractura muñeca derecha y shok hipovolémico'.

TERCERO.-Instruido expediente de invalidez se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 30-1-2015, declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho al percibo de indemnización a tanto alzado en cuantía de 2070.-?. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 17-3-2015.

CUARTO.-Las secuelas que presente el actor, tras el accidente, consisten en las siguientes: -SECUELAS DE POLITRAUMATISMO ABDOMINAL SEVERO Y FRACTURA CONMINUTA DISTAL DE RADIO Y CUBITO DERECHOS EN TRABAJADOR DIESTRO: SEGMENTECTOMIA HEPÁTICA VI,VII: COLECISTECTOMIA. RIGIDEZ DE MUÑECA DERECHA CON LIMITACION FUNCIONAL MENOR DEL 50%. CICATRICES (PIERNA DECI-IA, ABDOMINALES, PARIETAL DCHO Y MUÑECA DCHA).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Donato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa ESPECIALIDADES ELECTRICAS S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su recurso en base a dos motivos, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo lugar la revisión del derecho aplicado con amparo en el art. 193 c) de la LRJS . Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- Como decimos, el primer motivo del recurso pretende la revisión de los hechos declarados probados, concretamente se insta la modificación del hecho probado tercero para que se consignen las siguientes secuelas: 'artrosis postraumática en muñeca derecha; limitación de la movilidad de la muñeca derecha en los siguientes grados: flexión dorsal (extensión) 30º lado contralateral 90º; flexión palmar 20º lado contralateral 80º; disminución de fuerza en mano derecha con respecto al contralateral'.

Tal modificación se avala con el informe médico del doctor Sergio (no cita folio) de fecha 1 de junio de 2015 y el informe del CHOU de 28-2-2015. No se accede a la revisión que se pretende, pues la revisión fáctica en el recurso de suplicación sólo tiene por objeto detectar error del juzgador de instancia a la hora de efectuar su versión de los hechos, pero no procede a través de este cauce sustituir esa valoración judicial por la propia e interesada, que es lo que en definitiva trata de hacer la parte recurrente, pues la sustitución de la elección judicial que ha tomado el EVI, por la de los informes que ahora la sustentan no tiene amparo legal, ya que no puede afirmarse que estos tengan la superioridad científica que afirma la recurrente, pues el dictamen del EVI procede de un órgano especializado en incapacidad permanente, y se sustenta, además, en la previa exploración de un médico evaluador, sobre la base de las mismas pruebas objetivas que relucen en el informe médico del doctor Sergio , así como, sobre todo, sobre la base de los informes de la sanidad pública.



TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo destinado a revisar el derecho aplicado, al amparo del art.

193 c) de la LRJS , se alega en concreto la infracción del artículo 137 3º de la vigente Ley General de la Seguridad Social , señalando que las secuelas derivadas del accidente le limitan de forma que se encuentra incapacitado de forma parcial para su realización.

El art. 137 3º de la LGSS contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar, puesto que el cuadro patológico residual que presenta el actor, como consecuencia del accidente de autos, en el que sufrió politraumatismo abdominal severo y fractura conminuta distal de radio y cúbito derechos en trabajador diestro consiste en una segmentectomía hepática VI, VII: Colescistectomía. Rigidez de muñeca derecha con limitación funcional menor del 50% y cicatrices.

Las imitaciones funcionales, pues, no suponen una disminución de su rendimiento igual o superior al 33% en cuanto que las mismas no producen ni una sensible disminución del rendimiento del demandante, ni una mayor peligrosidad o penosidad en su labor profesional.

En este mismo sentido se ha expresado en numerosas ocasiones esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier - mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. Y en este supuesto la limitación es inferior a dicho porcentaje y no consta dolor, pérdida de fuerza u otras dolencias que incidiesen en su funcionalidad, por lo que su estado patológico es acreedor de Lesiones Permanentes No Invalidantes' ( sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2005 [rec. núm.

4480/2004 ]).

En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Donato , contra la sentencia de fecha 5 de junio del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Ourense , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la empresa ESPECIALIDADES ELÉCRICAS SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.