Sentencia Social Nº 3438/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 982/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03438/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101548, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 982/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Luis

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 734/2007

SENTENCIA Nº: 3438/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a siete de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 982/2008, formalizado por el Letrado D. Luis F. Moreno Fernández, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 734/2007, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante Don Juan Luis , con D.N.I. núm. NUM000 y nacido el 9 de marzo de 1968, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y siendo su profesión habitual la de camarero (autónomo) en establecimiento de bebidas. Tiene concertada la mejora voluntaria de I. Temporal desde el 1 de enero de 1995, no habiendo optado empero por la mejora de la protección social incluyendo en ella las contingencias profesionales.

Sufrió un accidente de tráfico -no laboral- el 27 de enero de 2006 con resultado de fx de meseta tibial izda., fractura de 1/3 proximal diáfisis femoral izquierda y fractura 1/3 distal cúbito izdo, realizándosele osteosíntesis a los tres niveles y posterior EMO de cúbito el 12 de mayo de 2006, con posterior tratamiento rehabilitador de pierda izda. Está en activo.

2º.- Seguidas a su instancia actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 30 de julio de 2007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 2 de octubre de 2007.

3º.- El demandante presenta:

-Accidente de tráfico el 27 de enero de 2006, con fractura 1/3 distal diafisaria de cúbito, fractura meseta tibial ext. de rodilla izquierda, y 1/3 proximal diáfisis fémur izquierdo, realizándose osteosíntesis con clavo intramedular acerrojado en fémur, y con "tornillos" de compresión, tipo Bulong en meseta tibial. EMO: a nivel de cúbito.

-Obesidad V/VI.

Exploración: Obesidad V/VI (108 kg.). No claudicación llamativa. Codo izquierdo: 0/150º. Pronosupinación normal. Rodilla izquierda: no derrame ni flogosis: 0/120º, con dolor al forzar. Estable. Cadera izquierda: flexión 90º (similar a contralateral). Ext. 0º. RE 30º (35º en contralateral). RI 15º (30º en contralateral).

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 27 de julio de 2007.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 674,63 euros mensuales para la IP Total derivada de accidente no laboral, con eventual fecha de efectos económicos iniciales referida al día 27 de julio de 2007, siendo la base de cotización del mes anterior (diciembre de 2005) al Accidente de tráfico de 770,40 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la que solicitaba ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, y subsidiariamente interesaba ser declarado afectado de una incapacidad permanente parcial. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, y en el que no se mantiene por la parte recurrente la pretensión articulada en la demanda con carácter subsidiario por limitarse su pretensión únicamente a que se le declare afectado de una incapacidad permanente total, se formulan dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende por el recurrente la modificación del hecho probado tercero, que es el relativo a su situación patológica actual, pretendiéndose por el mismo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

Como es sabido nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 97.2 . Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas.

Apoya su pretensión revisora el recurrente en el informe médico que indica y que obra incorporado a los folios 11 a 14 de los autos, el cual no reúne las condiciones para dar prevalencia a su contenido frente al relato judicial. Tal documento invocado ni reúne los elementos para tener un concluyente e incuestionable poder de convicción, ni son reveladores de error patente y claro de la Magistrada de instancia, a quien corresponde, en definitiva, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar en función de éstos los que estime probados, en virtud de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiendo de tenerse en cuenta que precisamente la juzgadora de instancia, tras realizar una valoración conjunta de la prueba, entre la que se encuentra la documental invocada en el motivo, y haciendo uso de la facultad que sólo a ella le está atribuida, ha dado prevalencia a otros informes médicos -en concreto el informe médico de síntesis- que confirman la convicción por ella obtenida con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que su resultado, objetivo e imparcial, pueda ser sustituido por la versión subjetiva y parcial del recurrente.

SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el segundo motivo de suplicación formulado, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada. El demandante, nacido en el año 1968 y con la profesión habitual de camarero autónomo, según consta en el inmodificado ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia recurrida, en enero de 2006 sufrió un accidente de tráfico con fractura de 1/3 distal diafisaria de cúbito, fractura de meseta tibial ext- de rodilla izquierda, y de 1/3 proximal diáfisis fémur izquierdo realizándosele osteosíntesis con clavo intramedular acerrojado en fémur y con tornillos de comprensión, tipo Bulong en meseta tibial y EMO a nivel de cúbito.

Tal cuadro indicado, padeciendo el actor además una obesidad V/VI, y dada la repercusión funcional del mismo igualmente constatada con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, considerando prevalente la Magistrada a quo, en este sentido, el informe médico de síntesis, del cual resulta que las fracturas están consolidadas, sin déficit en cúbito, que el actor presenta una claudicación no llamativa, un codo izquierdo con 0/150º y pronosupinación normal, una rodilla izquierda sin derrame ni flogosis, estable, con limitación solamente en los últimos grados de flexión y con dolor al forzar, una cadera izquierda en que la flexión es de 90º-similar a la contralateral-, la extensión de 0º, la rotación externa de 30º -cinco mas en la contralateral- y la rotación interna de 15º siendo de 30º en la contralateral, no permite sino la confirmación de la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia y, por lo tanto, estimar que el demandante por las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas, no se encuentra impedido, en el momento actual y con carácter definitivo para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarero autónomo, cuyos requerimientos no son incompatibles con las limitaciones que presenta, y que puede seguir realizando en condiciones adecuadas de regularidad, eficiencia y funcionalidad.

Por lo expuesto, no concurren en el demandante los requisitos necesarios para acceder al grado de invalidez por él postulado, y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente no laboral y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.