Sentencia Social Nº 344/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 208/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001464

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001464

SENTENCIA Nº: 344/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de Febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por D. Jesús frente a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION, FCC AMBITO S.A. y INBISA SERIVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A. con categoría profesional de LIMPIADOR, fecha de alta en la mercantil de 1.10.11 y salario de 1.782,44 euros/ mes.

El trabajador realizaba diferentes rutas de recogida de residuos de vidrio, por Álava, Navarra y La Rioja, teniendo que comer en muchas ocasiones fuera de su domicilio habitual. Él mismo se sufragaba las comidas.

SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios para INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE en el servicio de recogida y transporte de residuos de envases de vidrio contratado por ECOVIDRIO como UGE 22 que incluía territorios del País Vasco, La Rioja y Navarra, entre cuyas adjudicatarias en el año 2.011 se encontraba SERVICIOS LOGISTICOS ARINGAR S.L., para la cual el actor venía prestando servicios, pasando a realizar su prestación laboral para INBISA en la fecha de alta en aquella mercantil por comenzar entonces esta mercantil a realizar el servicios previamente adjudicado a ARINGAR hasta el mismo momento del alta en INBISA. El trabajador en la nueva empresa realizaba los mismos servicios que en la anterior adjudicataria.

TERCERO .-El trabajador suscribió entonces contrato de trabajo con INBISA que incluía como cláusula adicional 'se reconoce al trabajador a efectos indemnizatorios debido a su experiencia en el sector una antigüedad desde 2.5.06 (documento 10 de INBISA). En las nóminas de esta mercantil consta una antigüedad de 1.10.11 Al trabajador se le empezó a pagar el plus de antigüedad en 2014 cuando devengó su primer trienio.

En la demanda no se hace alegación alguna del fenómeno sucesorio ENTRE Aringar e Inbisa, tan solo se postula una mayor antigüedad a efectos indemnizatorios.

CUARTO.- En el año 2.014 se inició un nuevo procedimiento para la contratación por ECOVIDRIO de los servicios de recogida selectiva y almacenamiento temporal de los residuos de envases de vidrio, pero ofertándose no ya por UGEs, sino por lotes, encontrándose el territorio de Bizkaia en el Lote 16, el de Guipuzcoa en el 17, Alava en el 18, La Rioja en el 19 y Navarra en el 20 (documento 3 de INBISA) y adjudicándose los anteriores el 12/05/2.014 a INBISA los lotes 16 y 17, a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN los lotes 18 y 20 y a FCC AMBITO S.A. el Lote 19 (documento 4 de INBISA).

A resultas de la anterior licitación, las mercantiles que venían prestando servicios desde el 2.011 dejaron de prestar los mismos el 31/12/2014, entrando el 1/01/2015 las nuevas adjudicatarias.

QUINTO.- El 15/12/2014 INBISA remitió a ASCAN documentación 'para hacer efectiva la subrogación del personal de INBISA 'que prestaba servicios en Navarra y Alava, incluyéndose en los listados al demandante. El 22/12/2014 INBISA remitió similar comunicación a FCC para el territorio de La Rioja .Mediante comunicación dirigida al trabajador por INBISA el 29/12/2014 le informó que FCC debía proceder a subrogarle en un 11%. de la jornada, ASCAN en un 42%. y un 47%.

SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado publicado en el BOE el 30/07/2013.

SÉPTIMO- .Conforme a los datos GPS del vehículo conducido por el actor con INBISA, y a los partes de trabajo, la misma ha calculado que el demandante desarrollaba un 11% de la jornada en La Rioja, un 42% y un 47% en Navarra y Alava respectivamente.

OCTAVO.- ASCAN ha procedido a subrogar al trabajador, reconociéndose una antigüedad de 1.10.11, FCC no ha subrogado al trabajador.

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación previa. Se ha desistido de la empresa ECOVIDRIO'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús frente a INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SA, FCC AMBITO S.A., ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION S.A. debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de FCC AMBITO S.A. de extinción del 11% de la jornada laboral de la relación laboral con efectos al 1/01/2015, condenando a la empresa FCC AMBITO S.A. a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 743,91euros y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 1 de enero de 2.015, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 6,47 euros/ día, absolviendo al resto de las codemandadas de las pretensiones vertidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Inbisa Servicios y Medio Ambiente SA y FCC Ámbito SA

CUARTO.- El 4 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 23 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jesús recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 3 de noviembre de 2015 , que estimando en parte la demanda que interpuso el 13 de febrero de ese año, ha declarado que el 1 de enero de ese año fue objeto de un despido improcedente por FCC Ámbito SA (FCC), al no subrogarse en el 11% de la jornada laboral que venía realizando con Inbisa Servicios y Medio Ambiente SA (INBISA), condenándola a readmitirle y pagarle los salarios de tramitación a razón de 6,47 euros/día, o indemnizarle con 743,91 euros (opción elegida).

Su recurso cuestiona únicamente la cuantía de la indemnización, pretendiendo que se fije en 2.320,94 euros por tener que calcularse en función de una antigüedad de 2 de mayo de 2006 en lugar de la que el Juzgado tuvo en cuenta (1 de octubre de 2011). Articula dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia. Recurso impugnado tanto por FCC como por INBISA.

Antes de entrar en el examen de los motivos conviene recordar que el Juzgado niega que pueda tomarse en cuenta la fecha de antigüedad defendida por el hoy recurrente, que éste sustentaba en dos títulos distintos: 1) en la cláusula que pactó con INBISA cuando ésta le contrató, el 1 de octubre de 2011, reconociéndole a efectos indemnizatorios debido a su experiencia en el sector una antigüedad desde el 2 de mayo de 2006: razona a tal efecto que esa cláusula sólo obliga a INBISA, pero no a quien, como FCC, ha de subrogarse en el vínculo laboral como nuevo concesionaria de la parte del servicio que cubrió aquélla hasta el 31 de diciembre de 2014 y en la que el demandante desarrollaba el 11% de su jornada laboral (lote nº 19: La Rioja); 2) en la existencia de sucesión entre INBISA y Servicios Logísticos Aringar SL ¿ARINGAR- (para la que D. Jesús prestaba los mismos servicios que asume INBISA el 1 de octubre de 2011), dado que se alega por vez primera en el juicio, constituyendo una ampliación indebida de la demanda. En el recurso se defiende únicamente por este segundo título jurídico y no por el primero, lo que acota nuestro examen por razones de congruencia. Ni en la instancia ni ahora ante nosotros se ha mantenido por el demandante que procediera por otros títulos jurídicos (convenio colectivo de aplicación o condiciones de la contrata adjudicada).

Otros extremos de la sentencia con relevancia para la cuestión planteada en el recurso son: 1) declara probado que en las nóminas del demandante, INBISA hacía constar una antigüedad de 1 de octubre de 2011 y le empezó a pagar el plus de antigüedad en 2014 cuando devengó su primer trienio; 2) se decanta porque el convenio de aplicación es el estatal del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado publicado en el BOE del 30-Jl-13 (como defendía el demandante), con deber de subrogación en sus arts. 50 y 51, rechazando que fuese el convenio estatal de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias publicado en el BOE del 25-Oc-13 alegado por FCC (sin deber de subrogación).

SEGUNDO.-A) Se denuncia, en el motivo inicial, que el Juzgado debió añadir a lo que ya consta en el hecho probado primero estos extremos: 1) que vino prestando sus servicios para ARINGAR desde el 2 de mayo de 2006, con categoría de limpiador; 2) que el 1-Oc-11 pasa a formar parte de la plantilla de INBISA con idénticas condiciones laborales, reconociéndole una antigüedad de 2-My-06 a efectos indemnizatorios; 3) que percibía el plus de antigüedad desde que inició sus servicios a INBISA; 4) que ésta le abonaba como dietas y mediante transferencia bancaria la cuantía que resultaba de los tickets que él presentaba mensualmente.

B) La Sala no admite los puntos 1 y 2 por doble razón: 1) por innecesario, al constar ya en el hecho probado segundo, con la excepción del mantenimiento de condiciones laborales, pues si bien en ese ordinal no se explicita que fue el 2 de mayo de 2006 cuando D. Jesús empezó a trabajar en ARINGAR, está implícito y, por lo demás, lo corrobora expresamente en el fundamento de derecho segundo cuando la magistrada señala que procedería la antigüedad que señala el demandante en el caso de que hubiera comenzado a prestar servicios a INBISA en virtud de sucesión de empresa o subrogación; 2) las pruebas que se invocan a tales efectos no permiten asumir ese relato por ser inhábiles (interrogatorio del representante legal de INBISA, dado que sólo cabe basarla en prueba documental y la pericial, según el art. 193.b de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ¿LJS-) o inútiles (caso de la vida laboral de un compañero ¿documento nº 8 de su prueba-, de la sentencia dictada en el litigio seguido por el despido de este último ¿documento nº 9- y de las actas de selección del concurso convocado por ECOVIDRIO y resuelto en abril de 2011 ¿documento nº 2 de INBISA-).

Respecto al punto 3 llama la atención que no se haya pedido la supresión del inciso final del primer párrafo del hecho probado tercero, con el que entra en contradicción el texto propuesto, pero aunque lo entendamos implícitamente pretendido, los términos en que se plantea tampoco podemos acogerlos con base en las nóminas que invoca (las del año 2014, aportadas por INBISAcomo documento nº 11; las de septiembre a noviembre de 2014 que él presentó como documento nº 1), ya que si bien es cierto que revelan que en todos los meses de ese año se le pagó plus de antigüedad, nada muestran sobre si también lo pagó Inbisa entre el 1 de octubre de 2011 y el 31 de diciembre de 2013. Cierto es que con ello queda la duda de si resulta equivocada la afirmación del Juzgado, en el hecho probado tercero, cuando indica que se le empezó a pagar ese plus en 2014 'cuando devengó su primer trienio', ya que los tres años de servicios a INBISA no los hizo hasta el 1 de octubre de 2014, pero tampoco podemos rectificar ese hecho porque ni se ajusta a la redacción que se propone ni, sobre todo, cabe descartar su acierto, ya que hay regulaciones del plus de antigüedad que fijan el inicio de su devengo en el 1 de enero del año en que se cumplen tres años de servicios y que, en concreto, el convenio estatal del sector de recogida de residuos no tiene regulación propia de ese plus, remitiendo a lo que se disponga en los de ámbito inferior (art. 33), no constando cuál se le aplicaba en INBISA en un caso tan singular como el suyo, en el que prestaba servicios a la misma en Álava, Navarra y La Rioja.

Finalmente, el extremo relativo al punto 4 se basa en que es cuestión no planteada en el litigio, sin basarlo en prueba documental o pericial, lo que aboca a su fracaso, tanto por esto último como por otras dos razones: 1) su propia incoherencia, ya que si no se planteó en el litigio y por ello es cuestión ajena al mismo, nada debe hacerse constar; 2) su colisión con el párrafo segundo del mismo ordinal, que el demandante mantiene intacto.

TERCERO.- A) Se denuncia desde la vertiente jurídica que la sentencia, al calcular la indemnización en base a una antigüedad de 1 de octubre de 2011 en lugar de fijarla en función de la de 2 de mayo de 2006, infringe el art. 56.1 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto 1/1995, en relación con los arts. 108.1 y 110 LJS, así como con los arts. 80.1.c ), 81.1 y 85.1 LJS, argumentando al efecto: 1) que el Juzgado se equivoca al considerar como ampliación indebida de la demanda que en el acto del juicio se haya defendido la antigüedad de 2 de mayo de 2006 por estimar que entre ARINGAR e INBISA se dio un fenómeno sucesorio el 1 octubre de 2011; 2) que efectivamente concurrió éste, al asumir en esa fecha INBISA servicios de ECOVIDRIO que hasta entonces realizaba ARINGAR, pasando a su plantilla quienes como el demandante y otros dos compañeros trabajaban para ésta en el mismo, comprándola los tres vehículos con que lo llevaba a cabo.

B) Tiene razón el demandante cuando sostiene que no ha incurrido en una variación sustancial de la demanda por el hecho de que en el acto del juicio, cuando los demandados se opusieron a la antigüedad de 2 de mayo de 2006 que D. Jesús alegó en su demanda, la defendió con base en que si bien los servicios a INBISA se iniciaron el 1 de octubre de 2011, existía un deber de subrogación de ésta en el vínculo que mantenía con ARINGAR por estar ante un fenómeno sucesorio.

No hay variación sustancial porque sigue defendiendo la misma antigüedad que ya decía en su demanda. Cierto es que en ésta se alegaba que fue entonces cuando comenzó a prestar sus servicios a INBISA, lo que no era exacto como expresión de quien era entonces su empresario pero sí lo es desde una vertiente jurídica, en cuanto expresión de que el vínculo contractual que a la fecha de su despido tenía con INBISA se había iniciado el 2 de mayo de 2006. No cambia el objeto de su demanda ni lo que pide ni el por qué de ello, más allá de esa precisión que ha de hacer por razón de que las demandadas niegan que esa sea la fecha de antigüedad computable a efectos de la indemnización por despido.

No hay, además, indefensión en las concretas circunstancias del caso si tenemos en cuenta: 1) que aunque con INBISA concertó un nuevo contrato de trabajo, se había pactado expresamente que la antigüedad a efectos indemnizatorios sería la de 2 de mayo de 2006 por su experiencia en el sector, lo que era buena muestra de que no desconocía sus servicios a ARINGAR; 2) con tres meses de antelación al juicio se había celebrado el de otro compañero (D. Balbino ) en similitud de circunstancias con el demandante a estos efectos, y dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, aportada a los autos, en la que la indemnización se fijó en función de la antigüedad del trabajador en ARINGAR por operar el deber de subrogación al amparo del art. 44 ET . Litigio en el que también fue condenada FCC.

C) Sin embargo, en contra de lo que mantiene el demandante, no es posible computar la antigüedad que defiende con base en que concurrió un fenómeno sucesorio del art. 44 ET entre ARINGAR e INBISA el 1 de octubre de 2011, dado que los hechos probados no sientan base suficiente para ello, ya que lo único que reflejan es que esta última pasó a realizar entonces el servicio previamente adjudicado a ARINGAR y que el demandante siguió realizando con ella los mismos servicios que hacía para ésta.

No hay base, desde luego, para una sucesión patrimonial, desde el momento en que no consta la transmisión de los medios materiales con que se llevaba a cabo la recogida y transporte de los envases de vidrio (los vehículos).

Tampoco es posible bajo la figura de la sucesión de plantillas porque no cabe acudir a ésta si, como es el caso, la realización del servicio se efectúa con medios materiales relevantes, lo que hace inaplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se invoca en el recurso.

En definitiva, no concurre el único título jurídico que en el recurso se invoca para defender la antigüedad de 2 de mayo de 2006, lo que determina su desestimación y, con ello, la confirmación de la concreta indemnización reconocida en la sentencia, en línea con lo que hemos resuelto en sentencia de 22 de diciembre de 2015 (rec. 2340/2015 ), en litigio similar planteado por otro trabajador de INBISA no asumido por FCC en la parte de jornada correspondiente al servicio que éste asume (1,32%), en el que también se plantea como única cuestión del recurso interpuesto por el demandante el tema de la antigüedad computable por haberla fijado el Juzgado en la fecha de su contratación por INBISA (con cláusula adicional análoga a la de D. Jesús ) y no la inicio de los servicios a ARINGAR, exclusivamente defendida al amparo de concurrir un supuesto sucesorio del art. 44 ET .

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 3 de noviembre de 2015 , dictada en sus autos nº 153/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Inbisa, Servicios y Medio Ambiente SA, FCC Ámbito SA y Ascan Empresa constructora y de Gestión, sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0208-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0208-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.