Sentencia SOCIAL Nº 344/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6614/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8035515

EPC

Recurso de Suplicación: 6614/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 20 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 344/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Sabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 11 de enero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 616/2014 y siendo recurrido/a FERROMOLINS, S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29-7-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interposada per FERROMOLINS, S.L., contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sabino , i absolc la part demandada de les pretensions deduïdes en aquest procediment'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMER.- El Sr. Sabino , DNI NUM000 , afiliació a la SS núm. NUM001 , data naixement NUM002 .77, prestava serveis per compte de l'empresa FERROMOLINS, S.L., amb la categoria d'especialista en les instal lacions de la plantade reciclatge de residus del carrer Fonoll de Palma de Mallorca, mitjançant un contractede treball eventual per circumstàncies de la producció des del 08.04.13 fins el 07.07.13.

SEGON.- El Sr. Sabino va patir un accident de treball el dia 09.05.13,quan estava treballant en el centre de treball de l'empresa, mentre estava fent feines deneteja d'un canal de desaigua d'uns 40 centímetres d'amplada i 15 centímetres de profunditat, utilitzant per fer aquesta tasca una pala per treure residus de fang, terra ialgunes pedres, però en un moment determinat, quan va agafar una pedra d'aproximadament un pes de 4 a 8 kg, va notar una estrebada a la zona cervical;després va anar a esmorzar i al reincorporar-se va realitzar una altra feina a una altrazona de treball; al migdia diu que li fa mal l'espatlla i per aquest motiu l'encarregat el vaacompanyar a la mútua d'accidents de treball, on se li diagnostica un trencament d'undisc intervertebral i pressió sobre la medul la.

TERCER.-La Inspecció de Treball va aixecar acta d'infracció, núm. NUM003 , apreciant la manca de mesures de seguretat imputables a l'empresa FERROMOLINS, S.L., i proposant la imposició d'una sanció per una falta greu en el seu grau mínim, import 2.046 euros. Les conclusions de l'acta per imposar la multa són les següents:

'Si bien existe una evaluación de riesgos del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador (operario de nave) de fecha 04-10-2012, la misma no incluye ningún tipo deprocedimiento de trabajo acerca de las actividades realizadas por el trabajador en el momento del accidente (limpieza de la canaleta de evacuación de residuos) en el que seincluyan los possibles riesgos dorsolumbares existentes en dicha tarea, derivados de la manipulación manual de cargas que conlleva(residuos en la misma con un peso que oscilaentre los 4 y 8 kg. según las versiones). De este modo no se establece un procedimientode trabajo expecífico para realizr las tareas de limpieza de la canaleta, que incluya unaealuación de los riesgos laborales que implica, ni de las medidas preventivas destinadas aeliminar o reducir los mismos 8equipo de trabajo adecuado para realizar la limpieza, formacorrecta de manipularlo, medidas de organización adecuadas, utilización de los mediosapropiados o entrega a los trabajadores de tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación, como por ejemplo medios auxiliares para proceder al transporte de lacarga desde la canaleta a la zona de depósito de los residuos etc.)'

QUART.- La Inspecció de Treball va interessar a la Direcció Provincial de l'INSS es declarés l'existència de manca de mesures de seguretat imputable a l'empresa ara demandantproposant un recàrrec del 30 % en totes les prestacions derivades de l'accident

CINQUÈ.- Per resolució de l'INSS dictada en data 03.03.14 es va declarar la manca demesures de seguretat i es va imposar a FERROMOLINS, S.L., un recàrrec del 30 % entotes les prestacions derivades de l'accident de treball. Va interposar l'empresa reclamacióprèvia que va ser desestimada per resolució de data 10.06.14

SISÈ.- En el moment del reconeixement mèdic inicial efectuat pel servei de prevenció deFremap en data 04.04.13, l'actor no presentava cap alteració significativa en el seu estatde salut que impedís l'exercici del treball pel qual havia estat contractat.

SETÈ.- El demandant ha estat declarat en situació d'incapacitat permanent total per a laseva professió habitual derivada d'accident de treball, per resolució de 25.02.14, ambdret a una pensió del 55 % de la base reguladora de 20.155,20 euros anuals, i efectesde 09.12.13. En la resolució s'indica que les lesions que pateix són: 'Cervicalgia por hdC4-5 extruida con afectación medular, iq (discectomia + prótesis), temblor generalizadono filiado invalidante'.

VUITÈ.- La neteja del canal en el qual el demandant va començar a notar el dolorcervical es realitza 1 o 2 cops l'any quan s'acumulen residus, i degut a la seva amplada no és possible fer-ho mecànicament o amb cap aparell. En el dia de l'accident es va encomanar a l'actor aquesta tasca perquè hi havia risc de pluja i si hi ha residus es pot provocar una inundació.

NOVÈ.- La categoria de l'actor d'especialista és la categoria professional més baixa en el centre de treball, que en aquells moments n'hi havia 12 o 14, i és equivalent a operaride planta o de nau.

DESÈ.- El treballador va rebre formació general i específica del lloc de treball, iconcretament sobre manipulació de càrregues de treball. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Sabino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó FERROMOLINS, S.L , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el trabajador demandado en el presente procedimiento, Sabino , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda formulada por la empresa Ferromolins, S.L., dejó sin efecto la resolución del codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que le había impuesto un recargo de prestaciones del 30%, regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador recurrente el día 9 de mayo de 2013 cuando estaba trabajando en el centro de trabajo de la empresa, que ha dado lugar a ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total (IPT) de especialista, derivada de la contingencia de accidente de trabajo. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b9 del art. 183 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por el trabajador recurrente se solicitando las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1) Del hecho probado primero para que se concrete que la actividad de la empresa era la de recepción, gestión y tratamiento de residuos industriales de tipo 'metálico chatarra férricos y no férricos' y que su actividad era la de 'operario de nave metales planta', lo que fundamenta en las pruebas documentales que cita, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora dicta la Sala, por cuanto de lo pedido resulta que por la actividad de la empresa gran parte de sus trabajadores han de realizar esfuerzos físicos y en particular el recurrente dada su categoría profesional.

2) Del hecho probado segundo para que se describa de modo competo el canal de desagüe, haciendo constar lo siguiente '... rodea parcialmente la campa del centro de trabajo, por la previsión de lluvias y para evitar posibles inundaciones dispone de dos tramos, el primero de 40 metros y el segundo de 20 metros', adición que ha de prosperar directamente del contenido del acta de infracción obrante al folio 267 de las actuaciones, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora dicta la Sala, al serlo en gran medida su largura mayor o menor.

3) Del hecho probado décimo para que se revise parcialmente su contenido y se haga constar que... 'la única formación recibida sobre manipulación de cargas viene referida a los trabajos de selección en nave en la que los objetos pesados se manipulan con las máquinas. No consta evaluación de riesgos ni formación específica sobre limpieza del canal en la ficha de evaluación de riesgos'.... Fundamenta su pretensión en el informe emitido por el Servicio externo de Prevención MAZ, obrante al folio 294 de las actuales, razón por la que podría prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, ya que el propio informe indica 'que no procede una actualización y revisión de la evaluación de riesgos con ocasión de los daños para la salud que se han producido'.

TERCERO.-Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 14.2 y 16.2.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con su art. 15.4 y el art. 22 del Convenio Colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias, publicado por resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 9 de octubre de 2013, alegando al respecto que la empresa le encargó una tarea inhabitual, la limpieza del canal de desagüe de unos cien metros de largo que estaba cegado por acumulación de arena, barro y piedras, efectuándolo con una pala manual, produciéndole una ruptura de un disco intervertebral y presión sobre la médula al levantar una piedra de un peso de entre 4 y 8 kilos, terminando por solicitar que se revoque la sentencia recurrida y se confirma la resolución del INSS que impuso el recargo de prestaciones en un 30%.

Al objeto de resolver el recurso de suplicación interpuesto esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, así como de los admitidos eventualmente en el fundamento de derecho anterior, haciéndose contar que en el acto del juicio fue controvertida la causa común o profesional de las lesiones que padece el trabajador, lo que fue resuelto en el sentido de que provienen del accidente de trabajo sufrido el día 9 de mayo de 2013, cuando, levantando una piedra de un peso aproximados de 4 a 8 kilos, notó un tirón en la zona cervical.

Pues bien, en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que ha sido hecho suyo por el INSS en la resolución combatida en el presente procedimiento, se propone el recargo de prestaciones por haber sucedido el accidente de trabajo cuando el trabajador llevaba a cabo una tarea inusual, la limpieza del canal de desagüe, sin que respecto de la misma se haya establecido un procedimiento específico de trabajo, no habiéndose evaluado los riesgos laborales que implica, ni las medidas preventivas destinadas a eliminar o reducir los riesgos.

Por su parte, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se razona para anular la resolución del INSS, tras reconocer que la mecánica del accidente ha quedado plenamente establecida en el informe de la ITSS, que no ha quedado probado en el acto del juicio la relación de causa-efecto entre el agente causante y el resultado lesivo fuera como consecuencia de la inexistencia de evaluación de riesgos, ya que para ello se precisaría que el trabajo en el canal fuera distinto del ejecutado normalmente por el trabajador, por cuanto al igual que el resto de trabajadores de la planta han de suportar la carga de pesos, para lo que la empresa había formado genérica y específicamente al trabajador.

A este respecto, y aun teniendo en cuenta que la última doctrina jurisprudencial, por todas la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2015, RCUD 1281/2014 , parten de que la culpa empresarial es de tipo casi objetivo tanto en el recargo de prestaciones como en las indemnizaciones por daños y perjuicios, se ha de poner en consonancia los hechos ocurridos, resumidamente, un tirón muscular cervical (no lumbar) durante la realización de un concreto trabajo de esfuerzo en que se levantaba manualmente una piedra de 4 a 8 kilos de peso, con el trabajo habitual del trabajador en la empresa que también requería la realización de esfuerzos físicos, siendo la normativa de aplicación el Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores.

Dicho Real Decreto, resumidamente y por lo que aquí importa, define la manipulación manual de cargas como 'cualquier operación de transporte o sujeción de una carga por parte de uno o varios trabajadores, como el levantamiento, la colocación, el empuje, la tracción o el desplazamiento, que por sus características o condiciones ergonómicas inadecuadas entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores', siendo la obligación del empresario, cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, tomar las medidas de organización adecuadas, utilizando los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación, debiendo a tal fin, evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del Real Decreto y sus posibles efectos combinados, Anexo en el que se establece que los factores de riesgo en cuanto a características de la carga pueden presentar un riesgo, en particular dorsolumbar, cuando la carga es demasiado pesada o demasiado grande, si el esfuerzo físico necesario es demasiado importante, cuando se realice en condiciones adversas, cuando la actividad exija esfuerzos físicos demasiado frecuentes o prolongados en los que intervenga en particular la columna vertebral y, por último, la falta de aptitud física para realizar las tareas en cuestión, sin que en las presentes actuaciones se haya declarado probado que concurra ninguna de estas circunstancias que obligasen a efectuar una evaluación concreta y específica del trabajo puntualmente encomendado al trabajador, tal como ha razonado el magistrado de instancia en la valoración de la prueba practicada, sin que tampoco se haya infringido lo establecido en el art. 22 del Convenio Colectivo aplicable al ser los posibles riesgos especiales los mismos para realizar el trabajo habitual del recurrente y el que realizaba cuando sufrió el accidente, sin que seguramente una mayor información o formación lo hubiera evitado.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona en fecha 11 de enero de 2016 , recaída en el procedimiento 616/2014, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa FERROMOLINS, S.L., contra el trabajador recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.