Sentencia SOCIAL Nº 344/2019, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 690/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILES00344/2019

SENTENCIA Nº 344/2019

En Avilés, a 20 de septiembre de 2019.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 690/18, sobre despido, vulneración de derechos fundamentales y cantidad, siendo partes como demandante D. Virgilio y como demandada la empresa INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA), con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23-11-2018, la parte actora formuló demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que con fundamento en los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba sentencia por la que se declare y califique el despido nulo, con abono de una indemnización por daños y perjuicios de 12.000 euros, o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias legales correspondientes, todo ello con el abono de la cantidad de 5.043 Ž21 euros.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la demandada, convocando a las partes para los actos de conciliación y, en su caso, juicio que, tras una primera suspensión, se celebró en la audiencia del día 19-9-2019.

En el día y hora señalados compareció D. Virgilio, asistido por la letrado Dª Nuria González Rodríguez, e INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA), representada por el letrado D. José Ignacio Rodríguez Vijande.

La parte actora se ratificó en la demanda.

La demandada se opuso al fondo en los términos que son de ver en el soporte audiovisual unido a los autos.

Una vez practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se oyó a las partes en conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Virgilio ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA) con la categoría de oficial de 1ª soldador mediante la suscripción de un primer contrato de trabajo de duración determinada a jornada completa por obra o servicio desde el 12 hasta el 16 de febrero de 2018 para la realización de 'trabajos de sustitución de candelas tostación IV, Asturiana de Zinc S.A.' y un segundo contrato temporal por obra o servicio determinado, a jornada completa, de fecha 23-2-2018 y con duración hasta fin de obra, en el que se fija como obra o servicio 'terminación de los trabajos de su categoría y especialidad a realizar en la obra: trabajos de mantenimiento mecánico en Asturiana de Zinc S.A. Castrillón' (folios 37-48).

El salario bruto en cómputo anual del mes anterior a la extinción contractual ascendió a 1.767Ž15 euros (folios 57 y 160)

SEGUNDO.-Por escrito de 15-10-2018, INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA) comunicó a D. Virgilio la extinción de su contrato con efectos del mismo día por finalización de los trabajos de su categoría y especialidad que, dentro de la obra para la que fue contratado, constituían objeto de su contrato (folio 152).

TERCERO.-INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA) no ha abonado a D. Virgilio la liquidación, incluyendo el salario de 15 días de octubre, las vacaciones no disfrutadas, la parte proporcional de la paga extra, los atrasos de Convenio y la indemnización por fin de contrato temporal (reconocimiento en el acto del juicio, folios 58-60).

CUARTO.-D. Virgilio causó baja por IT derivada de enfermedad común el día 5-10-2018 (folio 63).

Había causado una baja por IT anterior, derivada de accidente de trabajo, desde el 15 al 18 de mayo de 2018 (folio 175).

D. Virgilio presentó un escrito de denuncia contra INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA) en fecha 30-11-2018 ante la Inspección de Trabajo (folio 220).

QUINTO.-INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA) suscribió con ASTURIANA DE ZINC S.A. en fecha 15-2-2012 un contrato de mantenimiento 3T4 para la planta de San Juan de Nieva en cuyo Anexo I.A figura que AZSA dispone de diversas instalaciones industriales sobre las cuales es necesario realizar labores de mantenimiento, siendo el objeto de la presente especificación definir el alcance para la realización de un contrato que incluya los trabajos siguientes (folios 64-109):

· Trabajos, en general, de ajuste de los diversos elementos mecánicos de las instalaciones

· Trabajos de calderería en general

· Montaje y/o reparación de tuberías

· Construcción y/o reparación de elementos estructurales metálicos

· Trabajos, en general, de soldadura

· Trabajos de montaje, desmontaje y maniobra de máquinas o elementos de las instalaciones

· Mejoras y modificaciones de la instalación a requerimiento de AZSA

AZSA realizaba pedidos por concepto de servicios de mantenimiento con descripción del tipo de trabajador y jornada, así como el importe (folios 110-133).

SEXTO.-No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).

SÉPTIMO.-El 14-11-2018 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 23-11-2018 (folio 7).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición del litigante como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1, 2.a), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la precitada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos recogidos en el relato fáctico de la presente resolución se han deducido de la prueba documental y demás elementos de convicción, valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-Solicita el actor con carácter principal la declaración de nulidad del despido por haberse acordado a raíz de su situación de IT y como represalia por las reclamaciones efectuadas en materia de diferencia salarial y prevención.

Respecto a la posible discriminación por causa de enfermedad como motivo de nulidad del despido, tal y como muestra la documentación obrante en autos, el trabajador causó baja por IT derivada de enfermedad común el día 5-10-2018, calificándose en el parte de baja como 'corto' el proceso de IT, con duración estimada de 22 días (folio 63).

En la demanda rectora se alega que la baja médica ha sido causada en realidad por las circunstancias penosas en que se desarrolla el trabajo, extremo éste no acreditado a través de la prueba practicada.

También se sostiene que la verdadera causa del despido ha sido la baja médica, que nunca es bien vista por la empresa, circunstancia ésta tampoco justificada, más aún cuando consta en autos que ya había causado un anterior proceso de IT.

La STS de 3-5-2016 (recurso 3348/2014) señala que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, en determinadas circunstancias, pueden constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 de la CE siempre que el factor 'enfermedad' sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, por lo que nos hallaríamos ante un caso de nulidad cuando la empresa despide al trabajador por estar enfermo, no por considerar que su enfermedad lo incapacita para desarrollar su trabajo.

En el supuesto de autos no nos encontramos ante un caso en el que el factor enfermedad haya sido tomado en consideración como un elemento de segregación basado en su mera existencia o en la estigmatización del trabajador que la padece sino que, dentro de la situación de IT, cuya duración estimada era corta, se ha materializado la decisión extintiva.

De otro lado y en cuanto a la posible vulneración del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, tampoco se desprende de la prueba practicada un indicio de que la decisión empresarial obedezca a una represalia contra el trabajador por haber formulado reclamaciones contra la empleadora ya que la denuncia ante la Inspección de Trabajo es de fecha posterior a la extinción contractual, los tóxicos se le han ido abonando sin que conste hubiera de reclamarlos personalmente y las peticiones de material a las que hizo referencia el testigo Sr. Virgilio no pueden considerarse realmente como quejas y reclamaciones.

Por todo ello, al no apreciarse la concurrencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, como tampoco ninguno de los supuestos del art. 55.5 del ET, ha de rechazarse la petición de nulidad del despido, así como la acumulada de resarcimiento por daños y perjuicios.

CUARTO.-La parte actora solicita de manera subsidiaria la declaración de improcedencia del despido.

El art. 15.3 del ET señala que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, pronunciándose en idéntico sentido el art. 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre.

En este sentido, tanto el ET como el citado Real Decreto parten de la base de que el contrato es temporal, entre otros casos, porque el objeto del contrato sea la realización de una obra o servicio determinado o porque las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exija ( art. 15.1.a-b ET).

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado documentalmente que las partes suscribieron un primer contrato de trabajo de duración determinada desde el 12 hasta el 16 de febrero de 2018 para la realización de 'trabajos de sustitución de candelas tostación IV, Asturiana de Zinc S.A.'.

Unos días después, el 23-2-2018, suscribieron un segundo contrato temporal por obra o servicio determinado en el que se fija como obra o servicio 'terminación de los trabajos de su categoría y especialidad a realizar en la obra: trabajos de mantenimiento mecánico en Asturiana de Zinc S.A. Castrillón'.

Respecto del primer contrato de trabajo temporal, la obra aparece suficientemente identificada e individualizada, sin que se haya cuestionado realmente en la demanda el posible fraude en la contratación.

Sin embargo, el segundo contrato de trabajo contiene una obra de contenido genérico, trabajos de mantenimiento mecánico en AZSA, que, como es de ver en la documentación presentada por la propia empleadora, se insertarían dentro del contrato de mantenimiento 3T4 de fecha 15-2-2012 para la planta de San Juan de Nieva suscrito con AZSA, de cuyo Anexo I.A, parcialmente transcrito en los hechos probados de esta resolución, no se infiere como indica la demandada que existan unas tareas de mantenimiento constantes y otras puntuales, sino que el mantenimiento es, desde el año 2012, la actividad normalmente contratada entre las empresas.

De otro lado, la parte demandada intentó hacer ver que la necesidad de contratar al actor se suscitó a raíz de que AZSA solicitó unos trabajos de reparación en electrolisis pero ni consta tal petición escrita ni se puede inferir de los pedidos por concepto de servicios de mantenimiento que obran en autos puesto que sólo contienen una descripción del tipo de trabajador, jornada e importe y los partes adjuntos en hojas Excel tampoco resultan suficientes para justificar el extremo citado. En cuanto a la declaración del testigo propuesto por la demandada sobre el particular, debe valorarse con las debidas reservas puesto que su posición dentro de la empresa puede restarle objetividad y, además, no puede complementar por sí misma las carencias del contrato y la ausencia de otras pruebas a cerca del devenir de las relaciones entre la demandada y AZSA en relación a los servicios de mantenimiento contratados.

El objeto del tipo de contrato suscrito entre las partes debía ser la realización de obras o la prestación de servicios determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa. Para ello, la obra o servicio debía presentar un perfil concreto, objetivo y preciso, independiente de la voluntad de las partes, y debía responder a una necesidad coyuntural de la empresa, no a una necesidad estructural o permanente de la misma.

En este sentido y como se ha razonado, las tareas objeto del contrato de trabajo objeto de litis no materializan un resultado tangible distinto del que se obtiene normalmente por la empresa, que efectúa tareas de mantenimiento con AZSA, no supone una actividad separada o distinta de la ordinaria y habitual de la empresa, con perfiles específicos y diferenciales, no aparecen notas de organización o producción propia y diferenciada de otras obras o servicios de la empleadora. Cabe destacar aquí que hasta tal punto las tareas del demandante integraban las labores habituales de la empresa que, junto a él, operaba otro trabajador de plantilla, como se indicó en el acto del juicio, lo que impide apreciar que, aunque las labores desarrolladas se enmarquen dentro de la actividad habitual de la empresa, puedan deslindarse nítidamente de otras por sí mismas.

En suma, desde el inicio de la relación laboral, el trabajador ha realizado labores permanentes, normales y constantes del empleador, en la descripción del objeto que se hace en el contrato no se especifican e identifican suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio y a través de la prueba practicada tampoco cabe inferir el momento concreto en que estos trabajos específicos pudieron finalizar. Por todo ello, la contratación laboral efectuada bajo la modalidad de obra o servicio determinado se entiende efectuada en fraude de ley, debiendo beneficiarse el actor de la presunción del art. 15.3 del ET, por lo que ha de reputarse su contratación como indefinida.

En la medida en que era un trabajador indefinido, la extinción de su contrato debía haber revestido las formalidades preceptuadas por los arts. 53 y 55 ET, con expresión de la causa motivadora del mismo y, en su caso, del ofrecimiento de indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Al no haberse respetado estas formalidades, ha de estimarse que nos hallamos ante un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LRJS, condenando a la empleadora a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET o, a elección de aquella, a que le abone una indemnización que asciende a 1.278Ž16 euros.

Para el cálculo de la indemnización se ha partido de la antigüedad según el contrato que se entiende fraudulento, 23-2-2018, y el salario que se venía percibiendo en el momento del despido, con referencia al mes anterior, 1.767Ž15 euros.

QUINTO.-Como acción acumulada solicita la parte actora el abono de la cantidad de 5.043Ž21 euros que desglosa en las partidas de salario de octubre, paga extra de Navidad, diferencias por plus de toxicidad, atrasos de convenio e indemnización por cese.

La parte demandada reconoce el adeudo de todas las partidas, salvo el plus de toxicidad, pero en cantidad inferior a la reclamada, debiendo acogerse sus cálculos siguiendo la documentación obrante en autos (folios 58-60):

· El salario de octubre asciende a 461Ž12 euros

· Las vacaciones no disfrutadas a 102Ž72 euros (en la nómina de agosto, folio 56, figuran 15 días de vacaciones)

· La paga extra a 741Ž14 euros

· Los atrasos de convenio a 266Ž84 euros

El total suma 1.571Ž82 euros brutos, a los que ha de añadirse el 10% anual por mora para la parte salarial de la deuda y el interés legal del dinero para la parte no salarial de la deuda.

Respecto a la indemnización por cese, al haberse declarado la improcedencia del despido, esta partida quedaría anulada y subsumida en la indemnización por despido improcedente.

En cuanto al plus de tóxicos, consta abonado (folios 51-57).

SEXTO.-No ha lugar a establecer condena alguna respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, en su petición subsidiaria, declaro improcedente el despido de D. Virgilio ocurrido el 15-10-2018, condenando a INGENIERÍA Y MONTAJES NORTE S.L. (IMSA) a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET, o, a elección de la empleadora, a que le abone una indemnización de 1.278Ž16 euros. Igualmente condeno a la demandada a que abone al trabajador la cantidad de 1.571Ž82 euros brutos, más el interés del 10% anual por mora para la parte salarial de la deuda y el interés legal del dinero para la parte no salarial de la deuda.

No se hace pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente contraídas.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma. Caso de no ejercitarla, se entenderá que opta por la readmisión.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET, se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278- 288 LRJS).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS).

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponer recurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haber consignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650690/2018), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado undepósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado que la dictó, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia, como Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.