Sentencia Social Nº 3441/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7699/2003 de 30 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 30 de abril de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3441/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Inss y Paloma frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 12 de mayo de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 739/2002 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-9-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Paloma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la parte actora en situación de invalidez permanente grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condenando, a la Entidad Gestora a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 407,92 E, más incrementos y mejoras correspondientes, y con efectos desde el 4 de mayo de 2002.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, nacida el día 12 de marzo de 1.948 (folio 66 y 67), se encuentra afiliada y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en base a su actividad como auxiliar de cocina.

SEGUNDO.- La demandante solicitó las prestaciones que ahora reclama emitiéndose el dictamen del Centre de Reconeixements i Avaluació Mèdis en fecha 4 de abril de 2002 señalando como diagnóstico: espondiloartrosis con radiculopatía C7-C8 izquierda con patrón deficitario y moderados signos denervadores que comportan limitación en la flexión de los dedos; lumbalgias mecánicas de repetición con episodios de radiculopatía L5 derecha; osteoporosis, condromalacia rotuliana bilateral con erosiones óseas y signos de meniscopatía degenerativa que comportan alteración a la marcha y episodios de bloqueo; ánimo depresivo reactivo.

El dictamen concluía con propuesta de incapacidad permanente, propuesta que ratificada al haberla ya indicado en conclusión de otro informe anterior (folio 76,77 y 78, 92 y 93).

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de 3 de mayo de 2.002, declaró que la parte instante no alcanzaba con las lesiones que padecía grado de menoscabo suficientes para ser constituivas de incapacidad permanente (folio 52 y 53).

Interpuesta reclamación previa en fecha 18 de junio de 2002 (folio 112 y 113), fue desestimada en resolución de fecha 17 de julio de 2.002 en la que se confirma el pronunciamiento inicial (folio 114 y 115).

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 407,92 E mensuales (acta de juicio folio 14, estadillo folio 5).

QUINTO.- La parte actora, padece espondiloartrosis con radiculopatía C7-C8 izquierda con patrón deficitario y moderados signos denervadores que comportan limitación en la flexión de los dedos; lumbalgias mecánicas de repetición con episodios de radiculopatía L5 derecha; osteoporosis; condromalacia rotuliana bilateral con erosiones óseas y signos de meniscopatía degenerativa que comportan alteración a la marcha y episodios de bloqueo; ánimo depresivo reactivo (dictamen CRAM folio 77 y 78, 79,80, 16 a 32).

SEXTO.- Por sentencia de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por el TSJC se ratificó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en la que se desestimaba la solicitud de declaración de incapacidad permanente por padecer "hernia de hiato susceptible de tratamiento; tenosinovitis de Quervain bilateral con afectación funcional leve susceptible de tratamiento; coxartrosis leve moderada; cervicoartrosis moderada; lumboartrosis moderada; gonartrosis leve moderada; meniscopatía y condropatía G-IV susceptible de estudio

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Paloma ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que reconoce el derecho de la actora a prestación por incapacidad permanente en grado de total para la profesión de auxiliar de cocina, interponen ambas partes, demandante y demandado, recurso de suplicación, que en ambos casos basas en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y articula en un único motivo, destinado a combatir el Derecho aplicado por la Magistrado a quo, si bien el Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia la incorrecta aplicación del artículo 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social, mientras que la parte actora estima infringido el artículo 139.2 de la misma Ley, en reclamación del incremento del veinte por ciento que procede en caso de reunirse los requisitos del citado precepto.

SEGUNDO.- Procede en primer lugar el examen de la cuestión relativa a la declaración de incapacidad permanente realizada en la resolución recurrida, atendido el hecho de que, de estimarse el recurso que con tal fin interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social, devendría innecesario el examen del articulado por la parte actora, ya que el mismo se refiere a un incremento accesorio a la prestación por incapacidad permanente en grado de total que se discute.

Pues bien, considera el Instituto recurrente que las dolencias acreditadas por la actora no son susceptibles de calificación como incapacidad permanente, toda vez, que la espondiloartrosis tiene carácter leve-moderado y con radiculopatía crónica sin signos de denervación activa, refiriéndose a un estudio de EMG en particular, sin que se combatan por otra parte los hechos probados, por lo que no es dable realizar en esta fase del procedimiento, sin amparo en el artículo 191 b) LPL, otra descripción y valoración médica distinta a la que figura relatada en la sentencia y admitida por la propia entidad recurrente. Por otra parte, y con el mismo tenor, se discute la propia etiología y afectación del resto de las dolencias acreditadas, que, por el contrario, en una correcta aplicación de los preceptos correspondientes, artículo 136 y artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social -si bien ha de recordarse que la anterior redacción del artículo 137, modificada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, se mantiene transitoriamente en vigor, en el derogado artículo 137.4 LGSS, por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, que en este caso es el de auxiliar de cocina. Realizada dicha operación jurídica, la conclusión ha de ser necesariamente confirmatoria de la sentencia de instancia, y ello porque, según el incombatido relato fáctico las dolencias se describen como limitantes en la flexión de los dedos, así como determinantes de alteración a la marcha y episodios de bloqueo consecuencia de condromalacia rotuliana bilateral, acompañándose de lumbalgias mecánicas de repetición, principalmente, mientras que las tareas que conforman el profesiograma laboral de la profesión de auxiliar de cocina incluyen el manejo de utensilios de cocina, y de recipientes de ciertas dimensiones y peso que han de cargarse, y la bipedestación continuada. Como quiera que la bipedestación se advierte dificultosa como consecuencia de la dolencia en extremidades inferiores que se ha descrito así como de las lumbalgias mecánicas de repetición, incompatibles con trabajos que comportan sobrecarga lumbar como es el caso, y la manualidad y carga también se halla entorpecida por las lesiones en manos y por la dolencia lumbar, ha de considerarse que concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 LGSS para estimar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, dado que no puede desempeñar en las debidas condiciones de profesionalidad y con el debido rendimiento las tareas propias de la misma, principalmente por dolor y sobrecargas lumbares y de extremidades inferiores, que hacen el trabajo doloroso o lo acompañan de padecimientos físicos.

En consecuencia, el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha de ser desestimado.

TERCERO.- El recurso formulado por la actora combate la aplicación del artículo 139.2 LGSS realizado por la juzgadora a quo, que ha considerado no procedente resolver dicha cuestión, esto es, si procede el reconocimiento del incremento del veinte por ciento sobre el cincuenta y cinco que corresponde a aplicar a la base reguladora, dada la edad de la actora, mayor de cincuenta y cinco años, puesto que dicha cuestión no se formuló en la demanda ni en el acto del juicio, sino en solicitud de aclaración de sentencia. Y la censura jurídica que la recurrente formula a dicha decisión se basa en el carácter no necesario que dicha pretensión tiene en cuanto deba formularse expresamente por el interesado, puesto que se trata de un efecto legal que se desprende directamente del artículo 139.2 LGSS y que el juzgador está obligado a declarar pese a que no se haya solicitado expresamente.

Pues bien, asiste la razón a la recurrente, al acompañar el alegado carácter a dicho derecho, regulado por el artículo 139.2 LGSS, toda vez que se trata únicamente de un complemento de la prestación por incapacidad permanente total que nace en el caso de que, según la vigente interpretación del precepto, se reúna únicamente el requisito de la edad de cincuenta y cinco años, en el momento de la declaración de incapacidad permanente, y que por ello deviene efecto legal que no necesita instancia de parte para ser así declarado por el juzgador, por lo que cabe su reconocimiento directo en la sentencia de instancia o su subsanación en fase de aclaración de sentencia si así se solicita por el beneficiario. Y en tal sentido se ha entendido reiteradamente por la Sala Social del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 11 de diciembre de 2000 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4429/1999), en la que dicho tribunal afirmaba, con cita de otras resoluciones anteriores, que

«Realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que "quien pide lo más pide lo menos", principio, este, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del "petitum" de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal».

Añade la citada sentencia de 13 de noviembre de 2000 que «La circunstancia de que en este caso la prestación que la sentencia recurrida reconoce sea la de la incapacidad permanente total cualificada a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 139 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en modo alguno impide la aplicación de la anterior solución, pues una vez que consten como hechos probados la edad del solicitante, superior a los 55 años, y la profesión del trabajador, las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuando constituyan hechos notorios (Sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 1987 y 4 de marzo de 1992)».

En consecuencia, ha de estimarse el recurso formulado por la actora, declarando su derecho a percibir la prestación por incapacidad permanente total reconocida en la sentencia de instancia y en la cuantía en la misma señalada, si bien con el incremento del veinte por ciento por reunir la misma los requisitos del art. 139.2 LGSS, ya que su edad supera la de cincuenta y cinco años en la fecha del acto del juicio, sin embargo, considerado el hecho de que la actora no reunía tales requisitos, es decir, no alcanzaba la edad de cincuenta y cinco años en la fecha de efectos fijada en la sentencia, no puede reconocerse el derecho sino con efectos desde el efectivo cumplimiento de los cincuenta y cinco años por la actora, considerada su fecha de nacimiento el 12 de marzo de 1948, por lo que los efectos de dicho incremento han de fijarse en la fecha de 12 de marzo de 2003, sin que puedan retrotraerse a la fecha de efectos del derecho principal.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de instancia, únicamente en este extremo, reconociendo el derecho de la actora al incremento del veinte por ciento sobre la base reguladora fijada en la citada resolución, con efectos desde el 12 de marzo de 2003.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Paloma contra la sentencia de fecha de 12 de mayo de 2003 del Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona, recaída en el procedimiento núm. 739/2002, sobre prestación por incapacidad permanente, seguido a instancia de Dña. Paloma frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha resolución, si bien únicamente en cuanto respecta al reconocimiento del incremento de la prestación en dicha resolución reconocida, en cuantía del veinte por ciento sobre la base reguladora en la misma fijada, y con efectos desde el 12 de marzo de 2003, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.