Sentencia Social Nº 3442/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1626/2005 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENT. NÚM. 3.442/05

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLA

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintiuno de Diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.626/05, interpuesto por D. Cesar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 13 de Marzo de 2.005 en Autos núm. 87/05, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cesar sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, MUTUAL CYCLOPS y CONSTRUCCIONES PANCIR, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Marzo de 2.005 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Cesar , mayor de edad, nacido el día 19/10/1965, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de peón de la construcción-encofrador.

2.- Que la parte actora inició el día 3/12/2003 un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo sufrido ese día colocando tableros de encofrado se cayó del techo de la planta, cuando trabajaba para la empresa Construcciones Pancir S.L., que había contratado al actor como peón para la única obra en construcción de la empresa y que se hallaba en fase de estructura, siendo cubierta dicha contingencia por la Mutua Cyclops, la cual procedió a dar de alta al actor con fecha 24/06/04 por mejoría. Después del alta el actor está trabajando para la misma empresa como peón en las obras de cerramiento de la obra.

3.- Que, a solicitud de la Mutua por informe propuesta de la entidad colaboradora que asumía la contingencia, se inició por el I.N.S.S. expediente administrativo de declaración, en su caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Y el día 4/10/04 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del I.N.S.S. de Granada con el juicio diagnóstico de herida penetrante orocervical, fractura del maxilar superior, fractura de décima costilla izquierda, síndrome de estrés postraumático.

4.- El día 19/10/2004 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes por baremo 71: limitación movilidad conjunta de articulación del hombro en cuantía de 540,85 euros y cicatrices por 540,91 euros. Y el día 27/10/04 la Dirección provincial del I.N. S.S. dictó resolución reconociendo dichas lesiones no invalidantes por importe de 1.045 ,76 euros a favor del actor y a cargo de la Mutua Cyclops.

5.- Que la parte actora no estando de acuerdo con la resolución formuló reclamación previa el día 16/12/04, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial, constando resolución expresa al respecto de la entidad gestora de fecha 24/01/05 desestimando la reclamación.

6.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 13.196 euros anuales y la de la parcial es de 1099,71 euros mensuales, ambas Indiscutidas por las partes.

7.- La demanda fue presentada el día 8/02/2005.

8.- El actor, que es diestro, padece las siguientes enfermedades y secuelas: de herida penetrante orocervical, protusión discal posteromedial C4-C5 y C6-C7 de grado leve, fractura del maxilar superior, fractura de décima costilla izquierda, lesión del nervio espinal derecho severa con atrofia del trapecio del hombro, síndrome de estrés postraumático. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de: pérdida de fuerza en miembro superior derecho, lesión del nervio espinal derecho severa con atrofia del trapecio del hombro que provoca limitación de la movilidad del hombro, abducción 70°, antepulsión-elevación 110°, pronosupinación completa, movilidad completa en columna cervical.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Cesar , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La parte recurrente instrumentó un segundo motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del arto 191 de la Ley Procesal Laboral, con objeto de revisar y examinar el derecho aplicado en la sentencia impugnada, para denunciar la infracción por inaplicación del art. 137 LGSS , motivo de revisión jurídica que no merece desfavorable acogida, pues el art. 137,3 LGSS define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos tém1inos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben detel1ninarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencial o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo esta Sala, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma Únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo y el de que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Segundo.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por el actor -según el inmodificado hecho probado 8º con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, que es la de peón encofrador, no puede concluirse que las referidas limitaciones supongan una disminución de su rendimiento normal igualo superior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión.

Por todo lo expuesto y no habiéndose incurrido por la Juez "a quo" en las infracciones legales denunciadas, procede la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cesar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 13 de Marzo de 2.005, en Autos seguidos a su instancia, contra INSS, MUTUAL CYCLOPS y CONSTRUCCIONES PANCIR, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.