Sentencia SOCIAL Nº 3442/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2936/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.936/2018
Recurso de Suplicación 002936/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3.442 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 002936/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de agosto de
2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de Alicante en los autos 000524/2016 seguidos sobre
despido y cantidad, a instancia de Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez
Gómez y asistida por el Letrado D. Frank Van de Velde Moors, contra ASV FUNESER S.L. defendida por el
Letrado D. Julián García Payá, habiendo sido llamado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente ASV FUNESER S.L., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Doña Rocío , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil ASV FUNESER S.L., con CIF B-54305578, asistida por Letrado Sr. García Paya, y asimismo contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, procede declarar IMPROCEDENTE el despido efectuado con efectos desde el día 24 de junio de 2016, por lo que debo condenar y condeno a la empresa ASV FUNESER S.L., con CIF B-54305578, a que, a su elección, readmita a Doña Rocío en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido con fecha de efectos 24 de junio de 2016, o le indemnice en la cantidad de 19920,07 euros brutos, en su caso con las deducciones y descuentos legalmente procedentes. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, advirtiéndose a la citada empresa que de no ejercitar ningún tipo de opción de forma 'expresa', se entenderá que procede la 'readmisión'. El FOGASA deberá de responder en los términos previstos en el art.33 ET . En caso de que la empresa opte por la 'readmisión', debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 59,11 euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios, debiendo en este caso la parte actora restituir la indemnización percibida'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Rocío , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , prestó servicios para la empresa ASV FUNESER S.L., con CIF B- 54305578, dedicada a actividades diversas de servicios personales, el 26 de noviembre de 2007, inicialmente mediante contrato de trabajo temporal de fomento para personas con discapacidad hasta el 25 de noviembre de 2008, posteriormente prorrogado del 26 de noviembre de 2008 hasta el 25 de noviembre de 2010, para después firmar ambas partes contrato indefinido para personas con discapacidad, realizando sus cometidos profesionales en el centro de trabajo sito en el municipio de Denia (Alicante), en la categoría profesional de AUXILIAR ADMINISTRATIVA, con jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de Lunes a Domingo, ascendiendo la nómina del mes anterior del despido (mayo de 2016) a 1347,26 euros brutos y 284,41 euros brutos (folios 151 y 152).

SEGUNDO.- En fecha 4 de agosto de 2006, la demandante obtuvo el reconocimiento de un grado de minusvalía del 33% con efectos desde el 23 de marzo de 2006, a consecuencia de necrosis aséptica ósea de etiología vascular, que le provocaba limitación funcional en ambos miembros inferiores (folios 148 a 150).

TERCERO.- Por escrito fechado el 24 de junio de 2016, la empresa comunicó a la trabajadora demandante su despido por ausencias injustificadas en número total de 16 desde el 29 de diciembre de 2015 al 25 de enero de 2016 (3 del 29 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016; y 13 del 7 al 25 de enero de 2016), entendidas como un 37,21% del total de jornada (folios 200 y 201). Un despido que en esa misma fecha fue comunicado al Comité de Empresa (folio 202). En fecha 27 de junio de 2016 se le transfirió un total de 2754,98 euros en concepto de liquidación y finiquito.

CUARTO.- En fecha 3 de agosto de 2016, tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.

QUINTO.- La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ASV FUNESER S.L., el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la empresa demandada se formula recurso frente la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia de la decisión extintiva adoptada respecto la trabajadora demandante, con las consecuencias legales y económicas que consigna el fallo objeto de recurso.

En primer término, y con amparo en el artículo 193 'a' de la LRJS ,se plantean dos motivos en los que se solicita la nulidad de la citada sentencia y la retroacción de lo actuado al momento anterior a ser dictada, en el primer caso por infracción de los artículos 97.2 de la LRJS , 248.3 de la LOPJ y 24.1 de la CE , por entender que los hechos probados son insuficientes, mientras que en el segundo se denuncia vulneración de los artículos 218 , 238.2 y 240.1 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE , al considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

Ambas peticiones de nulidad deben decaer. A pesar de que, efectivamente, la sentencia recurrida se explaya en valoraciones y razonamientos extraños a la litis, pues estamos en presencia de un despido objetivo por absentismo, en cuya carta se alegaban como causa para la extinción diversas ausencias justificadas al trabajo por parte de la demandante, y a pesar de esto en el tercer hecho probado se definen aquellas faltas de asistencia como injustificadas, y posteriormente, gran parte del extenso segundo fundamento jurídico se detiene en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a las faltas de asistencia al trabajo como causa de despido disciplinario, la solución de anular para que se completen los hechos probados solo sería factible en el supuesto de que la Sala no tuviera elementos de juicio para conocer las causas concretas de las ausencias en los días que la trabajadora permaneció de baja por IT, periodos que sí se reflejan en los hechos probados y que en todo caso son susceptibles de ser completados merced la revisión de los mismos en la hipótesis de no constar la causa correspondiente.

Y respecto la incongruencia omisiva denunciada, que parece fundarla en que no se analiza en la sentencia si las bajas médicas vinculadas a la tuberculosis fueron o no tratadas como tal, y por ende, excluirlas o no del cómputo legal, es sabido que la mera desestimación tácita no implica incongruencia, pero además en el caso objeto de examen el juez de la instancia, al entender que las ausencias de la demandante no se deben computar con la finalidad del absentismo, está dando una respuesta explícita al fondo del asunto, que en cualquier caso se podrá rebatir en el apartado destinado al examen del derecho, pero sin llegar a la drástica solución anulatoria que se solicita.



SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso, que se ampara en el artículo 193 'b' de la LRJS , pretende la adición de un cuarto hecho probado, en el que se detallarían los periodos de IT que se tuvieron en cuenta en la carta en que se comunicaba la extinción de la relación laboral, así como otros posteriores a aquellos, pero no considerados a dichos fines, y que tratarían de poner de relieve que solo con posterioridad al 12 de febrero aparece el diagnóstico de tuberculosis en el historial clínico de la demandante. Basa la petición en los documentos que cita, pero el motivo se desestima, pues aunque es cierto que en el relato fáctico el juez no hace referencia a la etiología de la enfermedad que dio pie a los diversos periodos de baja de la demandante, en la fundamentación jurídica, y con valor de hecho probado,se expresa que las dos bajas que se deben tener en cuenta, la de diciembre de 2015 y la de enero de 2016, derivaron de tuberculosis pulmonar, frase que no puede ser modificada, siquiera matizada por el conducto elegido por el recurrente, pues la conclusión aludida la extrajo el juez de la valoración de la prueba pericial practicada en el juicio oral, y en ella se puso de relieve que todas las bajas procedían de la misma enfermedad, que en los primeros días estaba larvada como simple neumonía y que no pudo ser objeto de diagnóstico y de curación eficaz con los tratamientos antibióticos que se dispensaron inicialmente, lo cual no implica que exista error o equivocación por parte del juez a quo.

Sigue el motivo postulando la adición de un nuevo hecho probado, con la redacción que se da por reproducida, que reflejaría el número de días de baja de la trabajadora coincidentes con jornadas de trabajo hábiles, así como el número de estas en el periodo de dos meses posterior al primer día de dicha baja por IT, pretensión que tampoco se acoge pues estos datos ya se indican en otros pasajes del relato fáctico, en concreto en el tercer hecho probado, y el último inciso de la frase propuesta lo que persigue es modificar sorpresivamente el periodo de cómputo que se tomó en consideración en la carta de despido, lo que no se admite en tanto sería alterar a voluntad de una de las partes el periodo de referencia.

Finalmente se pide añadir otro hecho probado que consignaría la cantidad que la empresa abonó a la trabajador a resultas del despido objetivo, en este caso 9.993, 16 euros, y con la finalidad de que se deduzca este importe de la condena final, en el caso de que se confirme la sentencia.

Y el motivo se acoge, pues en los hechos probados de la sentencia recurrida solamente se indica la cantidad que recibió la trabajadora por liquidación y finiquito, y como quiera que el impugnante del recurso reconoce expresamente haber recibido la indemnización legal por el despido objetivo, dicha cuantía se tendrá que restar de la suma que en su caso se determine, a expensas del resultado del presente recurso.



TERCERO.- En el apartado destinado al examen del derecho, y con correcto amparo procesal, se denuncia en el cuarto motivo la infracción del artículo 52 'd' del ET , pasando a continuación el recurrente a desarrollar unas amplias alegaciones referentes al modo de computarse las faltas de asistencia al trabajo a los efectos del precepto acabado de citar, así como qué se entiende por enfermedad grave como supuesto legalmente excluido de dicho computo.

Se debe precisar, al hilo de los que más arriba se expuso, que en el motivo se están introduciendo cuestiones ajenas a los estrictos términos expuestos en la carta de despido, como es el del periodo de doce meses que entiende aplicable para computar las ausencias al trabajo, cuando en aquella se señalaba expresamente que el periodo era el de 1 de marzo de 2015 al 29 de febrero de 2016; es más, el propio recurrente excluía periodos de baja de IT posteriores a esa fecha en el intento de modificar los hechos probados.

Por tanto, en primer lugar nos detendremos en si hubo o no enfermedad grave a los efectos de ser, solo en el primer caso, excluidos del computo de las ausencias los periodos de baja indicados precedentemente, y en segundo término, eventualmente, en la delimitación del periodo temporal a los efectos pertinentes.

Respecto la primera de las cuestiones, se debe partir de que los dos periodos de baja que totalizaron dieciséis días de trabajo se deben a una tuberculosis, dada la firmeza del relato fáctico de la sentencia, de manera que es ocioso retomar nuevamente si aquellas bajas derivaban de unas infecciones. Y por si no bastara con que es de general conocimiento que dicha enfermedad, aún para el lego en medicina, es de naturaleza grave, el RD 1148/2011, de 29 de julio, la define como tal, de ahí que conforme el artículo 52 'd' del ET se trata de un supuesto excluido legalmente del cómputo de las faltas de asistencia al trabajo para justificar una decisión de la naturaleza de la adoptada por la empresa, y por ello es correcta la solución judicial de excluirlas de ese cómputo, lo cual implica en que ya no sea preciso detenerse en el examen del porcentaje de ausencias que se señala en el ET al objeto de determinar si las bajas superaban o no la proporción de jornadas hábiles allí indicadas, incluso cualquiera que sea el periodo tenido en consideración a los efectos del presente despido, lo que determina la desestimación del motivo.



CUARTO.- Finalmente, y de forma subsidiaria, se plantea un quinto motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 56.1 del ET en referencia al cálculo de la indemnización legal que realiza la sentencia, pues el recurrente advierte que aquella se calculó teniendo en cuenta el salario diario de la demandante con arreglo a 360 días, pero no en correspondencia a 365 días.

El motivo debe prosperar, pues en efecto, el salario diario debe ser el de 58, 31 euros en lugar del que indica la sentencia, pues el correcto resultaría de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, lo que arroja una cifra total de 19.435, 93 euros, ligeramente inferior a la señalada en el fallo recurrido, que se confirma con esa matización, y sin perjuicio de que, como quiera que ya se abonaron 9.993, 16 euros al tiempo del despido, ciertamente esa cantidad deberá deducirse del fallo y devolverse al recurrente al estar comprendida en la consignación verificada para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por 'ASV Funeser, SL' frente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante de 29 de agosto de 2017 , recaída en autos sobre despido formulado por doña Rocío , y con revocación parcial de dicha resolución judicial, debemos reducir la indemnización por dicho despido a la suma de 19.435, 93 euros, cifra a la que se descontarán los 9.993,16 euros ya abonados al tiempo del despido, lo que supone una cantidad final de 9.442, 77 euros.

Se decreta la devolución del deposito constituido para recurrir y el exceso de la suma consignada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2936 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.