Sentencia Social Nº 3443/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 18 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

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R.C.Sent nº 2452/04

Recurso contra Sentencia núm. 2.452/04

Ilmo.Sr.D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.443 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2452/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 992/03, seguidos sobre invalidez, a instancia de doña Angelina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de abril de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda promovida por Angelina contra el INSS , absuelvo a la entidad demandada de la reclamación de que ha sido objeto.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Angelina nacida el 19-12-40, con DNI nº NUM000, se encuentra afiliada a la SS en el régimen general, por consecuencia de los trabajos prEstados como limpiadora. SEGUNDO.- La demandante padece las siguientes dolencias: espondiloartrosis, artrosis subastragalina bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: percepción dolorosa en mabos tobillos. Exploracion aparato locomotor: artrosis subastragalina bilateral con pies cavos. Artrosis femoro tibial moderada, artrosis facetaria lumbar, movilidad dorso lumbar conservada, maniobras de elongación radicular negativas, marcha normal , movilidad de tobillo derecho limitada en menos del 50%, no signos inflamatorios en la actualidad. TERCERO.- la demandante solicitó del INSS ser declarada afecta de invalidez permanente. La entidad gestora por resolucion de 22-7-03 declaró que la actora no se encontraba afecta de invalidez permanente en grado alguno. Contra la misma interpuso la parte actora reclamacion previa en fecha 6-8-03, que fue desestimada por resolucion de 3-9-03. CUARTO.- la base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 442'41 euros y la fecha de efectos, para en su caso , se fija en 3-7-03.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

A tal fin, estructura el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se insta la modificación del relato fáctico de la Sentencia recurrida, en el sentido de, por un lado, adicionar un nuevo hecho probado, cuyo contenido, obrante en el recurso se da aquí por reproducido , y de otro lado, la modificación del hecho probado segundo, cuyo contenido propuesto, se da aquí por reproducido. Basa su petición revisoria, en esencia, en los documentos obrantes en autos, a los folios 25 a 28 (Informe Clínico Propuesta Laboral); 20 y 21 (resolución del EVI); 2 y 3 (Resolución del EVI); 12 y 13 (Informe médico de síntesis); 24 (Informe médico emitido por el Centro de Especialidades "L'Españyoleto" de Xativa; 25 (RNM de ERESA); 26 y 27 (Informe densiometria ); 15 a 18 (Informe Densitometria); 19 (Informe del Centro de Especialidades "L'Espanyoleto" de Xativa; 14 (Informe médico Dr. Joaquín ". Pretende en esencia, la sustitución del cuadro clínico que padece la actora. Y el motivo no se acepta porque la recurrente se ha basado, por un lado en una valoración correcta del informe del EVI , y en distintos informes médicos aportado por su parte, mientras que dicha sentencia ha seguido " los informes médicos oficiales y pericial médica"; sin que se evidencia el error del Juzgador, en la valoración del informe del EVI, que ha de ser irrefutable, indiscutible (TS s. 24.11.85 y 18.07.89), ni deba sustituirse por el propio del recurrente el criterio, más objetivo e imparcial del juez "a quo"; al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS s 24.02.92).

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se censura a la Sentencia recurrida infracción de los artículos 136.1, en relación con el 131 bis 2) y 128 de la Ley General de la Seguridad Social; así como infracción por inaplicación del artículo 137.4 del citado texto legal. Argumenta, en síntesis que, por un lado , el demandado INSS, ante la situación de agotamiento legal de la Incapacidad Temporal que venía sujeta la actora, tiene dos posibilidades, bien determinar el grado de invalidez que corresponda, fijando el término para la revisión; o bien demorar esa calificación si la situación clínica así lo aconseja, con la correspondiente prórroga legal. Añadiendo que, las secuelas que padece la demandante le impiden desarrollar su trabajo habitual. En apoyo de su argumentación cita una serie de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no podrán ser tenidas en cuenta por no constituir jurisprudencia , por mor de lo dispuesto en el art. 1.6 C.Civil y 191 c) LPL. En efecto, por "jurisprudencia" se entiende la doctrina que emana de modo reiterado de las Sentencias del Tribunal Supremo, debiendo citarse por lo menos dos y existiendo identidad entre ellas y el caso cuestionado en el proceso. Este requisito debe matizarse teniendo en cuenta que: a) Los Tribunales Superiores de justicia y la audiencia Nacional no forman jurisprudencia, que es obra del Tribunal Supremo; b) Tratándose de Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, una sola es suficiente.

Y , el motivo se desestima. Respecto a la censura jurídica que plantea en torno a la actuación de la Entidad Gestora en los supuestos de agotamiento legal de la prestación por Incapacidad Temporal constituye una cuestión nueva. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jur ídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 . Esta doctrina es seguida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia en las Sentencias que a continuación se citan: Asturias, de 16 de febrero de 1996 y 15 de enero de 1999 ; Galicia , de 19 de febrero, 31 de enero, 14 de febrero y 31 de marzo de 1998 y 17 de febrero de 1999 ; Castilla y León con sede en Burgos, de 10 y 18 de abril de 1996, 10 de septiembre de 1997 y 13 de enero de 1998 ; Cataluña, de 26 de abril, 17 de mayo, 5 y 23 de octubre, 23 de enero , 7 de marzo, 1 de abril, 13 de junio y 14 de julio de 1997 y 28 de mayo de 1999 ; Baleares, de 3 de septiembre de 1996, 29 de enero y 22 de octubre de 1997 ; Castilla y León con sede en Vallado lid de 17 de septiembre de 1996 ; Murcia de 30 de octubre de 1996, 23 de enero de 1997 , 3 de marzo de 1998, 4 de junio, 28 de julio y 8 de septiembre de 1999 ; comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 1996 ; Castilla La Mancha de 5 de marzo de 1997 ; La Rioja de 8 de abril , 4 de septiembre y 30 de diciembre de 1997 ; Madrid de 28 de abril de 1997, 4 de marzo y 6 de julio de 1999 ; Cantabria de 28 de enero de 1999 ; País Vasco de 1 de junio y 7 de septiembre de 1999 ; y de esta misma Sala de 16 de junio, 25 y 30 de septiembre y 16 de diciembre de 1996 y 27 de enero de 1998 .

Por otro lado, en relación a la denuncia jurídica del artículo 137.4 LGSS, cabe señalar que el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo(...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello , para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la Sentencia de 4-12-1997, de la SS TSJ de La Rioja(AS 19975140): "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por el TSJ de Cataluña, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo , 16 mayo, 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997 , ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es , incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta , sino fundamentalmente empírica , resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3. que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral , hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. En el supuesto controvertido lo que se cuestiona es el requisito de la gravedad de las lesiones, desde el punto de vista de su incidencia laboral. Y ello conduce al estudio de la Invalidez reconocida en la Sentencia recurrida. Como su propia denominación indica, la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias , entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales , es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)".

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas , son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas , que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ de Navarra (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, m s livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual , siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso si, distinta a la profesión de origen".

Siguiendo la anterior doctrina , en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte demandante, señalados en el inalterado hecho segundo de los declarados probados no provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de autónomo, de profesión habitual de limpiadora, dado que su entidad actual no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En efecto, la actora tiene como dolencias "Espondiloartrosis. Artrosis subastragalina bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: percepción dolorosa en ambos tobillos. Exploración aparato locomotor: artrosis subastragalina bilateral con pies cavos. Artrosis femoro moderada, artrosis facetaría lumbar. Movilidad dorsolumbar conservada, maniobras de elongación radicular negativas , marcha normal, movilidad de tobillo Derecho limitada en menos del 50%, no signos inflamatorios en la actualidad.", lo que no le impide realizar las fundamentales tareas de su profesión u oficio limpiadora, ya que como señala el Juzgador de instancia en su fundamento de derecho segundo in fine, las citadas dolencias no le merman la movilidad del raquis lumbar ni presentan afectación radicular, ni limitación a la marcha, ni signos inflamatorios; causándole la espondiloartrosis y artrosis subastragalina bilateral una limitación de la movilidad del tobillo Derecho en menos del 50% , lo que puede ocasionarle episodios de incapacidad temporal. Y, al haberlo entendido así la Sentencia recurrida, la misma no adolece de las infracciones denunciadas por lo que deberá ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de doña Angelina contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 22 de abril de 2004 en virtud de demanda formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.