Sentencia SOCIAL Nº 3443/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4296/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 4296/17 - L SENTENCIA Nº 3443/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 4296/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª María Begoña García Álvarez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3443/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Nieves , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 1183/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Nieves contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/10/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Nieves , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, desde el 28/03/14, con categoría profesional de monitor escolar del grupo III, con jornada de trabajo a tiempo parcial de ocho horas semanales percibiendo un salario diario efectos de despido de 10,94 €, prestando sus servicios en el CEIP Nuestra Señora de Fátima, siendo de aplicación a la relación laboral el IV convenio colectivo del personal laboral de la junta de Andalucía.

La relación laboral se instrumentó mediante un contrato de trabajo en el que se indicaba que la celebrado para obra o servicio determinado, indicándose en sus cláusulas que la naturaleza del contrato era temporal para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas, consistentes en las funciones correspondientes a su categoría, BOJA 139 (28/11/02) y modificaciones BOJA de 110, desde el 28/03/14 y hasta el 27/10/14.

Se da por reproducido el contrato de trabajo unido a los folios 23 y 23 vuelto de los autos.



SEGUNDO.- Dña. Nieves en el desempeño de su actividad profesional realizaba funciones consistentes en atención en ventanilla y telefónica, ayudó al equipo directivo en la recepción y tramitación de altas/bajas/modificaciones en el aula matinal, comedor y actividades extraescolares así como su posterior comunicación a las empresas externas, recepción de incidencias en la solicitud de bonificaciones de aula matinal, comedor y actividades extraescolares y posterior impresión y publicación de las listas definitivas, elaboración el reparto de las circulares dirigidas a los centros, fotocopia del profesorado para el alumnado, anotación en el libro de entradas y salidas de todos los escritos/material salientes y entrantes, elaboración/ actualización del plan de centro, acompañamiento de alumnado a clase cuando salen o entran fuera del horario establecido, entrega al profesorado del material de oficina necesario, solicitud, archivo, control y traslado de los expedientes del alumnado así como la actualización de los datos de matrícula en el oportuno programa informático.

Se da por reproducido certificado unido al folio 87 de los autos.



TERCERO.- Por resoluciones de 28/11/13 y de 26/02/14 de la D. Gral. de RR.HH. y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública se autorizó a la Consejería de Educación Cultura y Deporte un plan de choque de apoyo administrativo de centros de Educación Infantil y Primaria, en virtud del art. 13 de la Ley 7/2013 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014.

El citado plan de choque, autorizado por la Consejería de Hacienda y Administración Pública, tenía prevista una duración de un año, hasta que se crearan las plazas en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) y se pudieran cubrir con personal propio de la Junta de Andalucía, ofertándose 840 plazas para centros educativos de distintos municipios andaluces.

El personal para atender a este plan se seleccionó mediante Oferta Genérica al SAE, en la que se indicaba: -Contrato de duración determinada, conforme al art. 13 de la Ley 7/2013 de Presupuestos para 2014, a tiempo parcial.

-Se exigían los requisitos de titulación que, para la categoría de Monitor Escolar, recoge el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía y el Acuerdo de Titulaciones de 2005.

- En las funciones a realizar se describía: apoyo administrativo en la gestión académica y económica en los centros públicos educativos de infantil y primaria dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte. Podrán ser requeridos para desempeñar las funciones de la categoría laboral de monitor escolar según descripción prevista en el Convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía. Se da por reproducida la documentación unida los folios 29 vuelto a 30 vuelto de los autos.



CUARTO.- La contratación de la parte demandante se llevó a cabo en el marco de dicho plan de choque anteriormente indicado.

Se da por reproducida la documentación unida los folios 23 a 65 vuelto de los autos.



QUINTO.- El día 14/11/14 se publicó en el BOJA el Decreto 152/2014, de 11 de noviembre, por el que se modificaba parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.

En el citado Decreto se indicaba que: 'Propiciado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, en los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha producido un incremento de la gestión directa de los servicios a prestar derivados de las actividades extralectivas y deportivas, así como de las tareas de apoyo administrativo, por lo que es necesario dotar a los mismos de los recursos humanos suficientes para la realización de las correspondientes tareas, desarrolladas por el personal adscrito a la categoría profesional de monitor/a escolar.

Para mantener el adecuado nivel de servicio público, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, procedió a la contratación temporal de este personal de apoyo, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 7/2013, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014, en tanto se producía la adaptación de los puestos de trabajo de dicha categoría profesional en la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía.

Una vez analizadas las necesidades de los Centros, las cargas de trabajo, la situación derivada de la ejecución de sentencias y la garantía de la prestación de los servicios, en el presente Decreto se aborda la modificación de la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte mediante la creación de 205 puestos de trabajo correspondientes a la categoría profesional de monitor escolar que se adscriben, en unos casos, como monitores escolares, a un único centro educativo y, en otros casos, como monitores escolares de zona, a los distintos centros del profesorado, para atender a más de un centro educativo próximos geográficamente, dentro de la zona de actuación establecida para cada centro del profesorado en el Decreto 93/2013, de 27 de agosto por el que se regula la formación inicial y permanente del profesorado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como el Sistema Andaluz de Formación Permanente de Adultos.

Los puestos de trabajo creados tienen unas características adecuadas a las necesidades de los distintos centros, estimando la carga de trabajo en función de las unidades existentes en cada centro educativo.' Se da por reproducida la publicación unido al folio 38 de los autos.



SEXTO.- En fecha 25 de septiembre de 2014, por la parte demandada se acordó prorrogar la contratación de los monitores escolares contratados en virtud del plan de choque referido por haberse retrasado la aprobación de la relación de puestos de trabajo proponiendo la prórroga hasta el 14 de noviembre de 2014.

Se da por reproducida la resolución unida al folio 37 de los autos.

SÉPTIMO.- Puesto en conocimiento por la parte demandada a la parte demandante, la posibilidad de prorrogar el contrato de trabajo que les vinculaba, la parte demandante mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2014, manifestó que la prórroga era innecesaria para continuar vigente su contrato, que introducía cláusulas que suponían una novación de su contrato original y no tenía que firmar nada nuevo, indicando la empresa que ya había presentado una acción declarativa de derechos y que tenía voluntad de continuar en su puesto de trabajo.

El mismo día 27 de octubre de 2014 presentó un nuevo escrito, indicando que debían respetarse las condiciones de su contrato vigente, que la prórroga era innecesaria, que no la habían dado tiempo suficiente para leer y consultar la prórroga y poder valorar la modificación de su contrato.

Se dan por reproducidos los documentos unidos a los folios 88 y 89 de los autos.

Otros trabajadores en idéntica situación, mostraron su conformidad a la prórroga de su contrato de trabajo.

OCTAVO.- La parte demandada comunicó por escrito a la parte demandante su cese poniendo fin a la relación laboral con fecha de efectos de 27 de octubre de 2014, dando de baja en el régimen general de la seguridad social a la parte demandante con fecha defectos de 27 de octubre de 2014, y sin que la parte demandante desde el 27 de octubre de 2014 prestara actividad profesional por cuenta y dependencia de la parte demandante, comunicando a la parte demandante que es la razón del cese de su actividad profesional consistía en la finalización del contrato, al tiempo que con fecha de 3 de noviembre de 2014, se le comunicó la parte demandante la inscripción registral de su cese como personal laboral (folio 22 de los autos).

NOVENO.- La parte demandante, mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2014, presentó demanda en ejercicio de acción declarativa de derecho contra la parte demandada interesando que fuera declarado el carácter indefinido de su relación laboral frente a la parte demandada.

Se da por reproducida la documentación unida los folios 87 a 100 de los autos.

DECIMO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la procedencia del cese de la actora, absolviendo a la demandada, Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, se alza en Suplicación la parte actora articulando su recurso en tres motivos que formula con amparo procesal único en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en los que denuncia la infracción de los arts. 15, 51 y 17 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y 24 y 28 de la Constitución Española, así como de la Jurisprudencia que cita.

Considera la recurrente vulneradas las normas y Jurisprudencia indicadas, aduciendo en síntesis, que los contratos suscritos lo fueron por obra o servicio determinado, al amparo por tanto del art. 15.1a) R.D.L 1/95 de 24 de marzo, para realizar tareas habituales en los colegios de monitores auxiliares administrativos, cubriendo necesidades permanentes de la demandada, habiendo obedecido a un Plan de Choque para seguir realizando las funciones que otros tantos monitores escolares habían desempeñado en esos mismos Colegios durante varios años consecutivos, hasta que se finalizara un proceso para la creación de esos puestos de manera definitiva en la RPT . En definitiva, alega que los servicios que prestaron carecen de sustantividad propia ni autonomía dentro de la actividad de la demandada. Considera así mismo infringida la jurisprudencia que invoca, alegando que su contrato no cumple mínimamente con la exigencia de identificar con precisión y claridad la obra o servicio que constituye su objeto.

En su segundo motivo la recurrente alega que debieron seguirse los trámites del despido colectivo dado el número de afectados.

Por último, sustenta la petición de nulidad de la extinción contractual operada sobre la base de la infracción de la garantía de indemnidad por existir una impugnación relativa a la naturaleza temporal de la relación.



SEGUNDO: El recurso es impugnado por la Consejería oponiéndose a la improcedencia interesada por cuanto que, como aduce, sentado el carácter temporal del vínculo laboral que le unía con la recurrente, la extinción de éste no responde a un despido, sino a la terminación natural del contrato por producirse el hecho extintivo causalmente enlazado a su celebración, cual era la aprobación de la modificación de la relación de puestos de trabajo, siendo un hecho probado admitido por ambas partes, que el 14 de noviembre de 2014 se publicó en el BOJA el Decreto 152/2014 que modificó parcialmente la RPT.

Con carácter previo la Consejería impugnante del recurso ha solictado, al amparo del Art. 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la adición de un Hecho Probado al relato de probanzas en el que se indique que constan incorporadas al ramo de prueba de esta parte, sentencias dictadas por esta Sala en asuntos análogos absolutorias para la Consejería.

Se inadmite por no tratarse de un hecho sino de sentencias, que en todo caso serían invocables en oposición a los argumentos jurídicos expuestos en el recurso de la demandante.



TERCERO: La cuestión ahora sometida al enjuiciamiento de esta Sala ha encontrado respuesta en numerosas sentencias de este Tribunal, como las de 16-6- 2016, 9-3-2018, 18-7-2018, 19-6-2018, 21-6-2018, 13-6-2018, 26-4-2018, 22-3-2018, 15-3-2018, 9-3-2018, entre otras muchas, criterio también sostenido por este mismo Tribunal en su Sala de lo Social de Granada.

La Sala debe seguir el criterio mantenido en su sentencia nº 1723/16, de fecha 16 de junio de 2.016, que se refiere a un supuesto similar, al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación, declarando la referida sentencia que: ' como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia y lo razonado al respecto en su fundamentación jurídica, la contratación a que acude la Administración demandada ahora controvertida, viene justificada por la necesidad de hacer frente a la situación creada como consecuencia, de que con anterioridad a tales contrataciones, las funciones que desarrollaban los monitores escolares se realizaban por empleados de empresas externas y al no existir en la RPT de la Junta de Andalucía, el personal monitor-escolar.

Autorizándose por ello, la contratación de monitores escolares por plazo de un año por parte de la Consejería demandada, por Resolución de 28.11.2013 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en el marco de un plan de choque de apoyo administrativo en centros de educación infantil y primaria, amparada en lo previsto en el artículo 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2014. Pero ante el retraso en la contratación, por resolución de 26.2.2014 de la propia Dirección General de Recursos Humanos, se dejó sin efecto la resolución de 28 de noviembre anterior y se autorizó a la referida Consejería, a la celebración de diversos contratos laborales temporales a tiempo parcial de la categoría de monitor escolar, siendo el tipo de contrato 'por obra o servicio determinado'. Y es en virtud de dicha nueva resolución, que el 27 de febrero de 2014, se suscribe con la actora ahora recurrente contrato por obra o servicio determinado, para la realización de funciones no incluidas en la RPT con duración hasta el 5 de octubre, en cuya Cláusula Adicional se especifica que '...la temporalidad del servicio viene determinada por la voluntad de crear puestos de RPT durante el plazo que duren estos contratos...'. Autorizándose su prórroga el 12 de septiembre siguiente, hasta la publicación en el BOJA de la correspondiente modificación de la RPT estimándose que dicha publicación tendría lugar antes del 15.11.2014.

Prórroga que se suscribe con la recurrente el 30 de septiembre, por un plazo se hace constar expresamente, que vendrá determinado por la publicación en BOJA de la correspondiente modificación de la RPT de la Consejería demandada, que tendrá lugar antes del 15.11.2014.

Publicación que al final, se llevó a efecto en el BOJA de 14.11.2014 al publicarse en el mismo, Decreto 152/2014 de 11 de noviembre por el que se modifica parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación Cultura y Deporte, incluyéndose ya a los monitores escolares siendo a consecuencia de ello cesada en tal fecha.

De lo expuesto se pone de relieve por tanto, que la contratación de la recurrente vino motivada, como vienen estimando esta Sala para supuestos análogos de otros compañeros del hoy recurrente contratados en las mismas condiciones y circunstancias (Recs. 2308-15 y 2309-15 entre otros), por la necesidad concreta y evidentemente urgente, en que se ve la Administración demandada, de continuar prestando las funciones de monitor escolar en los centros de enseñanza de la misma dependientes,..., ante la situación provocada como consecuencia de los ceses del personal que con anterioridad lo venía desempeñando por cuenta de empresas externas y en tanto, se procedía por vía reglamentaria, a incluir tales puestos en la RPT al no estarlo con antelación.

Necesidades por tanto de tales contrataciones, que además de urgentes como se ha dicho, se revelan igualmente 'ab initio' con una evidente vocación temporal, hasta tanto no se publicara en el BOJA la correspondiente modificación de la RPT que incluyera tales puestos, por más que lo fuera efectivamente como denuncia la recurrente, para realizar las tareas habituales que incumben a tal categoría profesional. Con lo que en definitiva, aunque la modalidad de contratación elegida por la demandada para dar cobertura temporal a su relación con la recurrente, cual es la de obra o servicio determinado, pudiera no adecuarse del todo a las exigencias para la misma prevenidas en los preceptos al respecto denunciados como infringidos, no puede olvidarse, que en cualquier caso como se ha dicho, lo fue al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el 2014, para contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales en caso excepcionales así como para cubrir necesidades urgentes que no pueden ser atendidas por el personal fijo, contando con el informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de 24 de febrero de 2014.

Razones en consecuencia, que pudieran asemejarse más a la acumulación de tareas o al contrato eventual por circunstancias de la producción ( sentencia del Tribunal Supremo de 13-2- 2006 (RJ 2006, 4423), R. 3503/04 ) que a una obra o servicio determinado. Pero tal defecto en la calificación de la relación, cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, no presupone fraude alguno y, por tanto estima esta Sala, no debe determinar en consecuencia, que el vínculo sea reconocido como indefinido, atendido lo dispuesto en el art. 9.1 Real Decreto 2720/98 y la consolidada jurisprudencia al respecto que desde antiguo así lo ha declarado en múltiples ocasiones (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4-7-1994 ( RJ 1994, 6332), 15-6-1995 (RJ 1995, 5357) o 10- 10-1995 (RJ 1995, 7678), R. 2513/93, 3043/94 y 1015/95).

E igualmente sentencia del Tribunal Supremo 21.12.2006 (RJ 2006, 9913) declarando, que '... el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 16.5.2005 (RJ 2005, 9700) , haciéndose eco de las también sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994 , de 16 , 20 y 27 de mayo de 1.994 , 4 , 5 y 12 de julio de 1.994 , 30 de septiembre de 1.994 , 5 , 27 y 31 de octubre de 1.994 , 21 de enero de 1.995 , 3 y 15 de febrero de 1.995 y 17 de noviembre de 1.997, considera que en el caso de las Administraciones Públicas, la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de 'acumulación de tareas', pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'.

Doctrina de la que hace invocación expresa en fechas más recientes, la también sentencia del Tribunal Supremo 12.6.2012 (RJ 2012, 8335). Y aun cuando es de reconocer, se excedió el plazo máximo de duración de seis meses con carácter general previsto para esta modalidad de contratación temporal, lo fue por el tiempo imprescindible para la aprobación de la correspondiente RPT.

Con lo que en definitiva, tanto puede estimarse que el objeto del contrato, aunque coincida con las funciones de los trabajadores fijos con la misma categoría, tiene sustantividad propia, que se concreta y está suficientemente justificada por las circunstancias excepcionales expuestas. O bien, que el error en la modalidad elegida para dar cobertura formal a tal contratación, atendidas igualmente las circunstancias y jurisprudencia expuesta, no determina tampoco la indefinición de la relación.



CUARTO: En consecuencia, se trata de contratos suscritos desde el inicio, con una evidente vocación de temporalidad y en tanto se produjese como se ha dicho, la correspondiente modificación de la RPT de la Consejería demandada, en que se incluyesen ya los puestos de 'monitor escolar', lo que se llevó a efecto en noviembre de 2014 motivando por ello su cese, lo que se sabía por tanto, se llevaría a efecto al tiempo del inicio de la relación cuya extinción ahora se impugna, aunque se ignorara la fecha concreta. Con lo que su extinción, resultaría incardinable en las causas previstas en el art. 49.1 c) Estatuto de los Trabajadores , quedando configurando el contrato como una obligación a término'.

Por lo expuesto, debe mantenerse la procedencia del despido de la actora, una vez acreditado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía el carácter temporal de su contratación.

El motivo primero se desestima.



CUARTO: El segundo motivo del recurso sustenta la nulidad del cese de la actora en la infracción del Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, con fundamento en la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, motivo de recurso que tampoco puede prosperar, como ya declaramos en nuestro auto de fecha 5 de marzo de 2.015, dictado en el juicio de única instancia nº 41/2014, en el que apreciamos la falta de competencia funcional de esta Sala.

Como se declara en este auto: ' para saber si se está, o no, ante un despido colectivo habrá de determinar si las extinciones de contratos temporales, por su llegada a término o por cumplimiento de la condición resolutoria deben, o no, computarse.

Sostenemos que entre las extinciones que quedan extramuros de la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se encuentran las extinciones de contratos de duración determinada 'que se produzcan por cumplimiento del término', tal y como explicita la STS 25-11-2013 (RJ 36/2013) con cita de otras, sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012 , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.

En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1 a ) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.

De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.' .

Por ministerio de la ley esas extinciones no se computan, sin desconocer el que la norma interna se aparta de lo dispuesto en la Dir 98/59 en cuyo art. 1.1 no hace ninguna salvedad, si bien puede argumentarse que no es lógico computar las extinciones producidas por esa causa a efectos de verificar la superación de los umbrales del despido colectivo cuando las mismas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Para que estas extinciones no se computen es necesario que se acredite por el empresario que se han producido por la finalización de la obra o servicio que constituía el objeto del contrato, o por el vencimiento del término pactado, no siendo suficiente con la mera prueba del carácter temporal del contrato.

Por el contrario, las extinciones producidas por esa causa se han de contabilizar cuando hayan sido calificadas por sentencia firme como constitutivas de un despido improcedente, o hayan sido reconocidas como tales en acto de conciliación administrativa o procesal, o exista un panorama indiciario suficiente de su carácter irregular, para la que en tal caso corresponde al empresario la carga de acreditar que las circunstancias de dichas terminaciones contractuales las hacía conformes con la legalidad, bien por haberse suscrito el contrato de trabajo en fraude de Ley y ser en realidad indefinido, o bien por no concurrir la circunstancia invocada para justificar el cese como, por ejemplo, por no haberse producido la finalización de la obra o servicio objeto del contrato. Y siempre en entendimiento que el motivo subyacente en todos los ceses sea de índole económica, productiva, técnica u organizativa.

En suma, estos contratos temporales exigen un previo doble enjuiciamiento individualizado pues sus circunstancias particulares no admiten a priori un tratamiento colectivo cuando la demanda colectiva sólo puede basarse en los cuatros motivos tasados ex art. 124.2 LRJS , sin posibilidad de acumulación de cuestiones particulares de los trabajadores afectados, pues el proceso colectivo lo es de cognición limitada de modo que de continuar esta causa tendríamos que entrar a conocer, trabajador a trabajador afectado, si su contrato era o no fraudulento, si el cese fue ex art. 49.1.c) ET o concurre la causa de finalización alegada o fue ante tempus, si la cláusula de temporalidad adolece de nulidad ab origen o por mor del posterior desarrollo de las relaciones de trabajo etc... y que el motivo subyacente en todos los ceses fue de índole económica, productiva, técnica u organizativa;.... Es decir, objetos que exceden del fijado ex art. 124.2 LRJS .

Conforme a las SSTS 3-7-12 ( 2 ) y 8-7-12 , RJ 9584, 9585, 9967, para aplicar el art. 51 ET deben concurrir el elemento numérico, el temporal y el causal de modo que no basta que varios trabajadores hayan sido cesados al mismo tiempo aunque su número sobrepase los limites numéricos sino que es absolutamente preciso que todos esos ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa'.

Con base en tales argumentos, no puede aceptarse la nuliad del despido reclamada.



QUINTO: El último de los motivos del recurso se dirige a obtener la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al haberse efectuado reclamación por la actora junto a otros trabajadores, negándose a firmar la prórroga de sus contratos y resultando de ello su despido.

Anticipamos que este motivo tampoco puede prosperar, ya que como indica la sentencia de instancia, no puede existir una represalia cuando precisamente, pese a sus reclamaciones sobre el carácter fraudulento del contrato de trabajo temporal, se le ofertaba la prórroga de su contrato.

Respecto de esta misma cuestión se pronunció también esta Sala en sentencia de 6-10-2016 (recurso 2661/2015) señalando: ' En relación a la garantía de indemnidad declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2013 (RJ 20136070), siguiendo reiterada doctrina constitucional, que: 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 g) Estatuto de los Trabajadores ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ( RTC 2010, 76), FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6), FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10), FJ 4)'.

En el presente caso la actora desde el inicio de la relación laboral el 7 de marzo de 2.014 tenía previsto como fecha del cese el 5 de octubre de 2.014, por lo que su petición de que se declarara indefinido su contrato y su contratación fraudulenta, no deja de ser más que una acción dirigida a blindarse en el contrato de trabajo, ya que fue llamada a la fecha en la que estaba previsto su cese precisamente para prorrogar el contrato de trabajo, siendo su negativa a firmar esta prórroga la causa de la finalización del contrato, y no una represalia empresarial motivada por su conducta reivindicativa, que también según manifiesta en el recurso se acredita por la presentación de escritos manifestando su intención de continuar en la prestación de servicios sin firmar la prórroga del contrato lo que es un contrasentido, ya que los contratos de trabajo, como contratos sinalagmáticos que son en los que existen obligaciones recíprocas, no permiten que el empresario imponga la prórroga del contrato unilateralmente, como se manifiesta en el recurso, sino que exige la aceptación del trabajador sobre la continuidad de las prestaciones, y es evidente que la recurrente no aceptó esta continuidad con base en unas confusas argumentaciones jurídicas sobre la innecesariedad de su aceptación que no pueden justificar su actitud.

Por ello, la negativa a firmar la prórroga del contrato de trabajo es imputable a la actora, que con ello obligó a la Consejería de Educación, Ciencia y Deporte a dar por finalizado su contrato en la fecha prevista en el mismo, ya que no podría continuar la prestación laboral sin su consentimiento más allá de la fecha prevista en el contrato de trabajo, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso'.

La aplicación de los reiterados criterios de esta Sala al caso de autos conllevan la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Nieves contra la sentencia de fecha 3-10-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla, en autos 1183/2014 seguidos a instancia de Dª Nieves contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.