Sentencia Social Nº 3444/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3674/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 3674/08-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003674 /2008 interpuesto por CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA contra

la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA, COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS INDUSTRIALES DE GALICIA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000061 /2008 sentencia con fecha dos de Junio de dos mil ocho por el Juzgad o de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Con fecha de 28 de Diciembre de 1999, se concierta entre las demandadas Conselleria de Innovación e Industria- Xunta de _Galicia, y contra el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia, convenio de colaboración para el estudio y análisis de actuaciones específicas en el sector industrial y energético comprometiéndose el Colegio a aportar a la Xunta determinado número de ingenieros. Este convenio se vuelve a concertar con fecha de 27 de Diciembre de 2002 y con fecha de 30 de Diciembre de 2004, y con addenda con fecha 21 de Enero de 2005. SEGUNDO.- Con fecha 16 de septiembre de 2002, se concierta entre el actor y el Colegio demandado, contrato por obra o servicio determinado, con la categoría de ingeniero industrial, y duración hasta el 16-9-2002, sin especificar la obra a desarrollar. Con fecha 2 de Enero de 2003 se concierta entre la parte actora y el colegio oficial, contrato de duración determinada, con la categoría de ingeniero industrial, sin especificar la obra a desarrollar. Con fecha de 3 de Enero de 2005, se concierta entre las partes actora y colegio oficial contrato de obra o duración determinada con la categoría de ingeniero industrial, sin especificar la obra a desarrollar. TERCERO.- que el salario mensual del actor con prorrateo de pagas extras asciende a la cantidad de 2091,17 euros. CUARTO.- El colegio oficial en virtud de los convenios de colaboración, recibe ciertas cantidades de la Xunta de Galicia con las que realiza el pago al actor y los demás contratados. QUINTO.- El actor entre otras realiza las siguientes actividades. Desarrollo de los deberes recogidos en el Real Decreto 1254/1999, de 16 de Juli o, creación y administración del registro de industrias afectadas por la normativa, labores de tramitación de expedientes administrativos, respuesta a consultas y dudas en la materia, emisión de propuestas sobre normativa de desarrollo. SEXTO.- El actor trabaja en la sede de la Consellería de Industria en Santiago, edificio administrativo San Caetano. SEPTIMO.- El actor trabaja con todos los medios materiales proporcionados por la Xunta de Galicia, tales como ordenador impresora y similares. OCTAVO.- El actor recibe las órdenes acerca de su trabajo de jefe de seguridad industrial o del subdirector general o del propio director general. NOVENO. - El actor trabajaba de lunes a viernes con el mismo horario que el personal de la Xunta demandada. DECIMO.- Con fecha de 3 y 7 de abril del 2007, interpone el actor reclamación previa ante las demandadas en reclamación de relación laboral indefinida de la Conselleria de Industria. DÉCIMOPRIMERO.- Las reclamaciones interpuestas no fueron contestadas, y se presenta por el actor demanda judicial, ante los Juzgados de lo Social de Santiago, en 7 de mayo de 2007.DECIMOSEGUNDO.- Otros compañeros del actor en la misma situación presentaron reclamaciones similares. DECIMOTERCERO.- Con fecha 14 de Diciembre del 2007, el secretario general de la Consellería demandada remite comunicación interna los directores generales, indicando que a partir del 1 de Enero de 2008, el actor no está habilitado para seguir prestando servicios en la Xunta con fecha de efectos de 31-12-2008. DECIMOCUARTO.- Esta misma comunicación recibe otros compañeros del actor. DECIMOQUINTO.- El actor se le ofrece la posibilidad de entrar a trabajar como interino pero no acepta por estar a la espera de juicio. DECIMOSEXTO.- Actualmente las funciones del actor se están realizando por funcionarios de la Conselleria demandada. DECIMOSEPTIMO.- Con fecha de 2 de mayo de 2008, recae sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad por el cual se estima la demanda presentada por el actor junto con D. Jose Enrique , declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores, declarándolos indefinidos de la Xunta de Galicia, sin que conste su firmeza. DECIMOOCTAVO.- El actor realiza reclamación previa, ante la demandada Consellería Industria por despido, junto con el compañero D. Jose Enrique con fecha 4 de Enero de 2008, así como acto de conciliación con respecto a las mismas partes en el SMAC frente al colegio Oficial de Ingenieros con fecha 15-1-2008, que remata sin avenencia. ULTIMO.- El actor no ostenta ni ostentó en el último año cargo representativo de los trabajadores."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la parte actora D. Carlos contra la demandada Consellería de Innovación e Industria- Xunta de Galicia y contra el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia, declarando la existencia de un despido nulo debiendo las demandadas proceder a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral, y con abono solidario de ambas demandadas de los salarios de trámite que la fecha de la sentencia y hasta la notificación de la misma ascienden a la cantidad de 10733,80 euros a razón de 69,70 euros por día".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el actor y declara nulo el despido de que fue objeto el mismo condenando a las demandadas Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia y al Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, a proceder a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral y con abono solidario de ambas demandadas de los salarios de tramitación que a la fecha de la sentencia y hasta la notificación de la misma asciende a la cantidad de 10.73 3?80 euros, a razón de 69?70 euros por día.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el Letrado de la Xunta de Galicia, quien al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P. L., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la adición de un nuevo hecho probado, el vigésimo, para el que propone la siguiente redacción:

" Carlos se apuntó después del despido a las listas para prestar servicios como funcionario interino en la Consellería de Industria. El día 10 de enero de 2008 fue llamado para prestar servicios y no se presentó a ese llamamiento".

La adición que se pretende deviene innecesaria, pues tal circunstancia ya consta en la relación histórica de la resolución recurrida, concretamente en el hecho probado décimo quinto, que recoge textualmente que al actor se le ofreció la posibilidad de entrar a trabajar como interino, pero el mismo no acepta estando a la espera de juicio.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P. L., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 209.3 de la L.E.Civi l y del principio de congruencia de la sentencia contenido en el artículo 218. 1 del precitado Texto Legal. Alega, en esencia, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, ya que no se hace referencia ni se da respuesta alguna a los hechos y argumentación jurídica, empleada por la recurrente en la defensa de la Administración demandada. Lo que a su juicio, le provoca una profunda indefensión. Y para el caso de que se apreciase la existencia de irregularidades en los Convenios de colaboración asignados entre el Colegio de Ingenieros y la Conselleria, estas no podían conducir a la declaración de la existencia de cesión ilegal toda vez que la relación entre la Xunta de Galicia y los demandantes no tienen ni podían tener nunca carácter laboral sino en todo caso carácter jurídico funcionarial, o el llamado funcionario de hecho.

Si lo que se acusa a la sentencia de instancia es de incurrir en tal vicio, lo correcto hubiera sido invocar el apartado a) del artículo 191 de la L.P. L., y no el c) y, en todo caso, pedir la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para que entrara a resolver aquellos puntos sobre los que la parte recurrente considera que no ha obtenido respuesta y que esta omisión le produjo indefensión. Lo que no se ha hecho por la parte que acusa a la resolución de incidir en tal vicio.

Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo [RTC 199232] y 136/1998 de 29 de junio [RTC 199813 6]) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 C E, el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohibe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser "extra petitum", invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses».

Contrariamente a lo postulado por la recurrente, ni ha existido incongruencia ni se le ha causado indefensión, cuando ni siquiera se pidió la modificación de ninguno de los diecinueve hechos probados de la sentencia de instancia que de forma expresa, clara y contundente ponen de relieve la relación del actor con las demandadas; declarando en el fundamento jurídico segundo, en respuesta a lo alegado por la codemandada, que ni el actor era un interino que estuviese contratado para la sustitución del algún miembro del funcionariado, ni por otro lado superó prueba de acceso alguno para conseguir una plaza de funcionario, por lo que la relación existente no puede ser considerada más que como laboral.

El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta (SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/199 3).

SEGUNDO.- Tambien denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadore s, en relación con el artículo 9.2 y 11.2 de la Ley 7/200 7, por la que se aprueba el Estauto Básico de la Función Pública, alegando, en esencia, que la jurisprudencia del TS relativa a la adquisición de personal laboral indefinido no resulta de aplicación al presente caso, ya que se refiere en todo caso a funciones o puestos de trabajo que pueden potencialmente se ejercidos por personal laboral, pero no los reservados con carácter exclusivo a funcionarios públicos, en los que existe una prohibición expresa de prestación de los mismos por personal laboral.

La incombatida relación histórica de la resolución recurrida declara probado los siguientes aspectos a destacar:

a) Con fecha de 28 de Diciembre de 1999, se concierta entre las demandadas Conselleria de Innovación e Industria- Xunta de _Galicia, y contra el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia, convenio de colaboración para el estudio y análisis de actuaciones específicas en el sector industrial y energético comprometiéndose el Colegio a aportar a la Xunta determinado número de ingenieros. Este convenio se vuelve a concertar con fecha de 27 de Diciembre de 2002 y con fecha de 30 de Diciembre de 2004, y con addenda con fecha 21 de Enero de 2005.

b) Con fecha 16 de septiembre de 2002, se concierta entre el actor y el Colegio demandado, contrato por obra o servicio determinado, con la categoría de ingeniero industrial, y duración hasta el 16-9-2002, sin especificar la obra a desarrollar. Con fecha 2 de Enero de 2003 se concierta entre la parte actora y el colegio oficial, contrato de duración determinada, con la categoría de ingeniero industrial, sin especificar la obra a desarrollar. Con fecha de 3 de Enero de 2005, se concierta entre las partes actora y colegio oficial contrato de obra o duración determinada con la categoría de ingeniero industrial, sin especificar la obra a desarrollar. Que el salario mensual del actor con prorrateo de pagas extras asciende a la cantidad de 2091,17 euros.

c) El colegio oficial en virtud de los convenios de colaboración, recibe ciertas cantidades de la Xunta de Galicia con las que realiza el pago al actor y los demás contratados.

d) El actor entre otras realiza las siguientes actividades. Desarrollo de los deberes recogidos en el Real Decreto 1254/1999, de 16 de Juli o, creación y administración del registro de industrias afectadas por la normativa, labores de tramitación de expedientes administrativos, respuesta a consultas y dudas en la materia, emisión de propuestas sobre normativa de desarrollo. El actor trabaja en la sede de la Consellería de Industria en Santiago, edificio administrativo San Caetano. El actor trabaja con todos los medios materiales proporcionados por la Xunta de Galicia, tales como ordenador impresora y similares. El actor recibe las órdenes acerca de su trabajo de jefe de seguridad industrial o del subdirector general o del propio director general. El actor trabajaba de lunes a viernes con el mismo horario que el personal de la Xunta demandada.

TERCERO.- Por lo que atañe a la cesión ilegal, declarada en la sentencia de instancia y combatida por la parte recurrente, cabe señalar que reiterada doctrina jurisprudencial viene declarando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadore s es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadore s es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

En el supuesto de autos, tal como declaró la sentencia de instancia las funciones que desempeña el actor dentro de su contratación responden a las necesidades ordinarias de la Xunta de Galicia - Conselleria demandada y no de actividades puntuales que podían ser objeto de contratación bajo la modalidad de duración determinada; que tiene su centro de trabajo ubicado en la Xunta de Galicia (edificio de San Caetano, sito en Santiago de Compostela); que trabaja de lunes a viernes con el mismo horario que el personal de la Xunta y recibe las órdenes y todas las instrucciones necesarias para el desenvolvimiento de su trabajo del propio Director General, sin que reciba orden alguna de la parte codemandada Colegio Oficial de Ingenieros; que todos los medios materiales para el desempeño de su trabajo son proporcionados y facilitados por la Conselleria demandada; y que las vacaciones y permisos son concedidos por el Director General de dicha Conselleria, siendo ésta quien los controla para que el servicio quede cubierto.

Lo expuesto pone de manifiesto que el Colegio de Ingenieros se ha limitado a contratar al actor para ponerlo a disposición de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia y ello determina, como ha resuelto con evidente acierto la sentencia de instancia, la existencia de una cesión ilegal de trabajadores que trae como resultado las consecuencias legales declaradas en la resolución recurrida.

CUARTO.- Bajo el mismo amparo del apartado c) del repetido artículo 191 de la L.P. L., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadore s, al considerar que la sentencia de instancia declara nulo el despido sin la existencia de la más mínima prueba de vulneración de derechos fundamentales, y en particular del principio de indemnidad.

Son hechos probados incombatidos que con fecha 3 y 7 de abril de 2007 el demandante interpone reclamación previa ante las demandadas en reclamación de relación laboral indefinida de la Conselleria de Industria. Dichas reclamaciones no fueron contestadas y el actor presentó demanda judicial ante el Juzgado de lo Social de Santiago el 7 de mayo de 2007. Con fecha 14 de diciembre de 200 7, el secretario General de la Conselleria demandada, remite comunicación interna a los directores generales, indicando que a partir del 1 de enero de 2008, el actor no está habilitado para seguir prestando servicios en la Xunta, con fecha de efectos de 31-12-2008.

El Juzgador de instancia, a la vista de todo lo actuado, ha considerado que no existe extinción del objeto del contrato y que no consta prueba alguna de la demandada que acredite que la extinción del contrato obedece a causa justificada, pues solo alega la expiración del plazo, que no deviene suficiente dadas las características del caso. Y llega a la lógica conclusión de que la extinción del contrato trae su causa de una represalia de la demandada frente al actor, por haber éste realizado con anterioridad reclamación acerca de la relación laboral indefinida.

La doctrina Constitucional plasmada en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/99 - en línea con otras muchas, por todas las 99/1994, 4/1996, 106/1996, 204/199 7 y 197/1998, sobre protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, continuadoras en lo esencial de la doctrina instaurada en la sentencia 38/8 1, relativa a despidos radicalmente nulos, ineficacia predicable de todos los despidos lesivos de derechos fundamentales, con la consecuencia de obligada readmisión del trabajador y con exclusión de la posibilidad de indemnización sustitutoria y sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba en aquellos supuestos en los que el trabajador alegue que la decisión empresarial lesionó sus derechos fundamentales - dejó patente que "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", así como que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (sentencias del Tribunal Constitucional de 7/1993, 14/1993 y 54/199 5). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 198 5), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes", siendo así que en el presente caso, concurre la base suficiente, esto es, la existencia de indicios de lesión de derecho fundamental relativo, en esencia, a no sufrir discriminación por haber reclamado sus derechos presentando reclamación previa ante la propia Conselleria ahora recurrente con fecha 3 y 7 de abril de 2007 ejercitando su derecho a ser considerado personal laboral de carácter indefinido y presentando el 7 de mayo demanda judicial ante el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela; y siendo patente la existencia de los indicios de lesión, se produce la inversión de la carga de la prueba y correspondía a la Conselleria demostrar cumplidamente que su actuación obedeció a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, sin que en el caso de autos se hubiese acreditado la existencia de causa trascendental y de gravedad que desvirtuase los indicios de lesión de derechos, antes bien, la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y la existencia de otros supuestos similares (entre otros varios, el resuelto por esta Sala en sentencia de fecha 27-06-200 8, en el que tambien eran partes la expresada Conselleria y el Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia) dejan patente lo contrario, de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, la Sala considera que, en el presente procedimiento, concurren los requisitos exigidos en la normativa y doctrina al efecto para calificar de nulo, por vulneración de derechos fundamentales, el despido del demandante; sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que el trabajador no aceptase la posibilidad de entrar a trabajar como interino, pues tal ofrecimiento ha sido posterior al despido que, como se ha expuesto, no se ha justificado que haya obedecido a causa razonable, sino a la vinculación de la reclamación de la relación laboral indefinida que efectuó el demandante.

Todo lo cual conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por el Letrado de la Xunta de Galicia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha dos de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santiago de Compostela, en el procedimiento 61/200 8 seguido a instancia de D. Carlos , sobre despido, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la parte recurrente al abono de 300 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Un a vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.