Sentencia Social Nº 3445/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 8536/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0003750

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 22 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3445/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Carlos y GESTORIA FÀBREGA SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 30 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 89/2007 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar la demanda interpuesta por Luis Carlos contra GESTORIA FABREGA SA, FOGASA, siendo citado el Ministerio Fiscal, absolviendo a los demandados de las pretensiones producidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad desde 21 de febrero de 1984, categoría profesional de jefe. Durante el año 2004 se le abonaba mensualmente 180,30 ? por "part. Trab. Domicilio", un cantidad variable (484,50 ?, 510,74, 563,02 ?) por "Manuten. Allotjament", y 51,90 ? por despeses viatge". La base de cotización mensual ascendía a 2545,08 ? con prorrata de extras. En 2005 se le abonaba 2605,18 ? con prorrata y como conceptos extrasalariales "Manuten. Allotjament", 135 ? y despeses viatge" 75 ?. También en agosto.Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas del actor aportadas a los autos, y los justificantes de abono de incapacidad temporal a cargo de la mutua Fremap (de ambas documentales).

SEGUNDO.- Es de aplicación del convenio colectivo de ámbito estatal de gestorías administrativas, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de junio de 1996 (no controvertido).

TERCERO.- El actor fue despedido en fecha 24 de enero del año 2006.Por sentencia de fecha 21 de junio del año 2006, dictada por el juzgado de lo social 28 de esta ciudad, recaída en los autos de procedimiento de despido 142/2006, se estimó parcialmente la demanda del actor contra la empresa y se declaró la improcedencia del despido. La sentencia declaró como probado que el actor presta servicios para la demandada con la categoría profesional de Jefe y con un salario de 2605,18 ? mensuales. En la fundamentación jurídica se indica que la actora no ha acreditado el salario superior que postula, negado por la empresa. En la demanda el actor sostenía una retribución de 2605,18 ? mensuales más un complemento salarial cuyo promedio mensual era de 1379,35 ?. La empresa anunció en fecha siete de julio recurso de suplicación. La actora también ha recurrido la sentencia exclusivamente por discrepancia con la retribución mensual. La empresa optó por la readmisión del trabajador, procediendo en fecha 19 de julio del año 2006 a solicitar el alta en según la social con efectos del 24 de enero del año 2006 (documental de ambas partes).

CUARTO.- El actor presentó demanda de reclamación de cantidad seguida ante el juzgado lo social 27 de esta ciudad, autos 9/2006 , reclamando diferencias salariales por reducción en la nómina de enero de 2004 a octubre del 2004, sosteniendo que determinadas percepciones encubren una retribución salarial. Por sentencia de fecha seis de octubre del año 2006 se estimó la demanda del actor y se condenó a la empresa al pago de 4796,76 ?. En la sentencia se declaró probado que percibía un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 2605,18 ? más un promedio mensual de 677,58 ? por el período comprendido entre enero y octubre del año 2004. Se estimó que la diferencia entre lo percibido entre enero y octubre del año 2004 y lo percibido por el período equivalente del año 2005 por el concepto de diferencias de manutención y no abono del concepto participación trabajos a domicilio, asciende a la cantidad reclamada de 4796,76 ?. La empresa presentó en fecha 19 de octubre anuncio de recurso de suplicación, formalizado el día 15 de noviembre pasado, impugnado el 24 de noviembre por la parte actora ( documental de ambas partes).

QUINTO.- El actor presentó demanda de reclamación de cantidad seguida ante el juzgado lo social 27 de esta ciudad, autos 798/2006. En fecha 28 de febrero pasado se acordó el archivo provisional por litispendencia. El actor ha presentado demanda sobre diferencias de incapacidad temporal por el periodo noviembre 2005 agosto 2006 que ha correspondido al juzgado 3 de esta ciudad, autos 410/2006. En fecha 15 de febrero pasado se acordó el archivo provisional por litispendencia (documental de ambas partes).

SEXTO.- En fecha 16 de diciembre del año 2005 el actor presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo manifestando que está siendo objeto de un trato vejatorio y víctima de acoso moral en el trabajo, que ha repercutido en su salud, estando de baja desde el día 21 de noviembre del año 2005; indica que sistemáticamente la empresa ha reducido el complemento salarial en "b" que percibía por registros de IVA y contabilidad, en concepto de contabilidad ha pasado de un 30% a un 15%, aflorando se denomina un 15% en conceptos no salariales para no ser cotizados, y en el año 2005 se ha reducido a su vez en proporción al año 2004, objeto de demanda de reclamación de cantidad. Indica que el IVA sea reducido de un 40% al 30%, manteniéndose su pago en "b"; que ésta circunstancias repercuten en su base de cotización. Complementó la denuncia en fecha 13 de enero del año 2006. En fecha siete de julio del año 2006 se emite informe por la Inspección de Trabajo en el que se manifiesta que no se ha podido constatar la existencia de un incumplimiento empresarial en el sentido de los hechos denunciados, relativos a las condiciones en las que se desarrollaba el trabajo del actor. Se manifiesta que se ha constatado diferencias de cotización por la no inclusión en la base mensual de cantidades en concepto de participación de trabajo domicilio, y dietas y gastos de viaje no justificados procediéndose a extender la correspondiente acta de liquidación por dichas diferencias. (Documental que ambas partes)

SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo practicó acta de liquidación y se levantó acta de infracción 6/3686, por el período 1 de abril 2002 a 31 octubre 2005 por un importe de 300,52 ? a la empresa. En fecha ocho de agosto pasado se efectuaron alegaciones sosteniendo la empresa que las cuestiones objeto el acta de infracción están pendientes de ser resueltas por sentencia firme. Indica que los conceptos a que hace referencia el acta de infracción, gastos de locomoción, manutención y alojamiento y gastos de viaje, contenidos en las hojas salariales hasta octubre del año 2005 no son salarios sino que se encuentran plenamente justificados. Por resolución de 24 de noviembre del año 2006 se confirmó y elevó a definitiva el acta de liquidación 6/901 por un importe de 3660,91 ?. En fecha dos de enero pasado la empresa interpuso recurso de alzada (Documental que ambas partes)

OCTAVO.- En fecha 28 de marzo 2007 el actor ha interpuesto nuevo denuncia ante la Inspección de Trabajo, insistiendo en el acoso laboral (de su documental)

NOVENO.- El actor ha asistido a diferentes actos formativos organizados por el colegio de titulados mercantiles y empresariales de Barcelona por indicación de la demandada entre 14 de abril de 1999 y 11 de febrero del año 2005 (documental de la empresa). El actor tiene desde 11 de mayo del año 2006 el título de nombramiento profesional de asociaciones profesionales de expertos contables y tributarios España. Tiene el título de bachiller elemental y el de peritaje mercantil y ha realizado distintos cursos de formación (documental de la actora).

DECIMO.- En fecha 22 de diciembre del año 2005 la empresa le requiere para que retorne el juego de llaves que obran en su poder, entregadas el día 29 siguiente (documental de la actora).

UNDECIMO.- El actor ha acudido a las comparecencias y vistas celebradas en los distintos juzgados de lo social con ocasión de sus diversas reclamaciones (documental de la empresa)

DUODECIMO.- El actor inició en fecha 21 de noviembre del año 2005 proceso incapacidad temporal por enfermedad común. La mutua Fremap ha abonado al trabajador directamente la prestación de incapacidad temporal por una base reguladora diaria con tope equivalente a 41,92 ?, partiendo de la base de cotización mensual de 2605,20 ?. Desde el mes de julio del año 2006 la empresa ha abonado directamente al trabajador la prestación de incapacidad temporal complementando la misma hasta el 100 por 100 de la base reguladora de acuerdo con lo establecido en el convenio del sector. La Inspección de Trabajo ha considerado que la base de cotización declarada por la empresa, 2605,20 ? debe ser adicionada en 208,22 ? en relación a las percepciones salariales percibidas por el trabajador bajo el concepto de dietas en ese mes, que han sido motivo de acta de liquidación de cuotas 6/911.

DECIMOTERCERO.- Por parte del ICAM se emitió el dictamen en fecha 24 de mayo del año 2006 y se remitió la propuesta a la Comisión de Incapacidades que determinó el día tres de octubre del año 2006 la contingencia de enfermedad común, resolviendo el INSS en este sentido por resolución de fecha cinco de octubre del año 2006. El actor ha presentado en fecha nueve de noviembre pasado reclamación previa, que ha sido desestimado por resolución de ocho de enero pasado. En fecha 15 de enero del año 2007 el actor ha presentado demanda contra dicha resolución que ha sido turnada al juzgado de lo social 8 de esta ciudad, estando señalada la vista para el día 16 de mayo próximo (documental de ambas partes)

DECIMOCUARTO.- La empresa efectuó por error ingreso ante el juzgado de lo social 27 el 24 de octubre del año 2006 por importe de 6.227 ,27 ?, cantidad con destino al juzgado 28. La cantidad era por diferencias salariales referentes a procedimiento de despido por el periodo 24 de enero del año 2006 el día 30 de junio del año 2006 (de su documental, que se tiene por reproducida y probada con las incidencias procesales derivadas del abono de las prestaciones en el tiempo de salarios de tramitación)

DECIMOQUINTO.- En fecha cinco de marzo al año 2007 la compañía Allianz se dirige a la demandada acompañando copia de la carta recibida por su asegurado Luis Carlos (el actor) solicitando el cambio de mediador de la póliza 302431957, nombrando otro agente (documental de la empresa, no impugnada)

DECIMOSEXTO.- La empresa ha entregado tarjetas de visitas al actor en los que figura como experto contable, constando igualmente en la publicidad como experto contable y asesor fiscal (documental de la actora). El actor salía fuera del establecimiento ocasionalmente, dependiendo de las épocas del año, para atender a clientes, sin que se haya precisado la frecuencia de las salidas. Tienen una sucursal en Tordera (testifícales)

DECIMOSEPTIMO.- La empresa le requirió por escrito que presentará los partes de confirmación por correo certificado, para evitar que compareciera personalmente. (Documental de la actora). Se habían producido incidentes entre la esposa del actor y dos trabajadoras de la demandada con ocasión de la entrega de los partes. La esposa del actor chilló e insultó a las citadas trabajadoras. Las trabajadoras comunicaron el hecho al responsable de la empresa (testifical de estas)

DECIMOOCTAVO.- La empresa demandada ha presentado querella criminal por delito de descubrimiento y revelación de secretos y por delito de falsedad documental contra el actor. Por auto de fecha ocho de noviembre pasado se admitió a trámite en fecha 23 de noviembre pasado el señor Luis Carlos presentó recurso de reforma, dictándose auto en cuatro de enero de este año procedente del jugado destrucción 12 de Barcelona por el cual se resuelve que no ha lugar a reformar el auto anterior (documental de ambas partes)

DECIMONOVENO.- El actor ha sido tratado en el centro de salud mental de Sant Andreu por un trastorno adaptativo mixto. Se ha emitido informe por la Agencia de Salud Pública del Consorcio Sanitario de Barcelona que se tiene por reproducido. El actor presenta ansiedad, tristeza, anhedonia, insomnio. Esta afectó de trastorno por estrés postraumático que cursa con un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, de carácter reactivo laboral (pericial del doctor Alberto)

VIGESIMO.- Se celebró conciliación sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado impugnó cada uno el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que, desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Carlos y por GESTORÍA FÁBREGAS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona, dictada el 30 de abril de 2007 en los autos nº 89/07 y en los que también ha sido parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo a la empresa las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de la letrada impugnante, en cuantía de 300 ?, y con pérdida del depósito dado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.