Sentencia Social Nº 3445/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Única Instancia 5/2011 Sentencia 3.445/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3.445/2.011

En el juicio de única instancia 5/2011 sobre impugnación de Convenio Colectivo, tramitado a instancia de la representación legal de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de C.G.T. frente a la empresa DAMAS, S.A. y, la representación de los trabajadores en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo que se impugna; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : El 26 de noviembre de 2010 se presentó la demanda de que ha dado origen a las presentes actuaciones de impugnación de Convenio Colectivo, en el Registro de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, -que fue turnada a este Tribunal, con entrada el 30 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada- , por la representación legal de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de C.G.T. frente a la empresa DAMAS, S.A. y , la representación de los trabajadores en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo que se impugna.

SEGUNDO: Esta demanda fue admitida a trámite por Decreto de la Sra. Secretaria de este Tribunal de 9 de mayo de 2011 , citándose a las partes para los actos de conciliación procesal y, en su caso , juicio, para el día 26 de mayo de 2011, que se suspendieron por no constar la citación de los trabajadores de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo impugnado. Por nuevo decreto de la misma fecha, se citó a las partes para los actos de conciliación procesal y, en su caso, juicio , para el día 7 de julio de 2011, que se suspendieron por no haber facilitado la parte actora los domicilios de los trabajadores de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo, habiendo sido devueltas las citaciones.

TERCERO: El 24 de noviembre de 2011, tuvo lugar el acto de conciliación procesal , resultando sin avenencia, por lo que posteriormente, se celebró el acto del juicio, con el resultado que obra en el DVD unido a las actuaciones.

CUARTO: En el acto del juicio, la parte actora , después de ratificarse en su escrito de demanda, mantuvo que debía declararse la nulidad del artículo 9.3 y 4 del Convenio Colectivo de la empresa DAMAS, S.A. para las provincias de Sevilla y Huelva, por ser contrario a los artículos 8.1, 10.3 y 10.4 c) del Real Decreto 1561/1995 .

QUINTO: La parte demandada se opuso al entender que esta actividad ya sed encontraba expresamente retribuida como hora de presencia y que , por tanto, la nulidad del artículo 9.3 y 4 del Convenio Colectivo supondría también la del artículo 10.4 C) y D) , ya que se establece el abono de un complemento de asignación de puesto de trabajo, por realizar las funciones de venta y control de billetes, como horas de presencia, para los conductores-perceptores.

SEXTO: Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y se declararon pertinentes todas las propuestas, practicándose la prueba documental, - con traslado de la misma a la otra parte, sin que se impugnara documental alguna - y , la prueba de interrogatorio de parte y de testigo, con el resultado que obra en el CD de la vista oral, que consta en las actuaciones. Las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, declarándose el juicio visto para sentencia.

Se declaran los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones , solicita la parte actora que se declare la nulidad de los párrafos tercero y cuarto del artículo 9 del Convenio Colectivo Interprovincial de la empresa DAMAS, S.A. por ser contrarios a los artículos 8.1, 10.3 y 10.4 c) del Real Decreto 1561/1995 y que se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración. El artículo 9 del Convenio Colectivo reseñado regula los tiempos efectivos y de presencia. Y , concretamente, el artículo 9.3 dispone que "se considerará tiempo de presencia, para el personal de conducción y auxiliares en ruta, aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin realizar actividad conceptuada de trabajo efectivo , por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta, así como el tiempo que en el artículo siguiente, apartado e), control de billetes , se permanece en el vehículo para expender y controlar o picar billetes de viajeros". Al respecto, el artículo 10 E) del Convenio Colectivo se refiere al control de billetes e incentivo a los conductores perceptores y estipula que "los conductores perceptores de vehículos de viajeros, antes de la salida de cada servicio que vayan a efectuar, asumen la obligación de permanecer en el vehículo con la antelación de 15 minutos, (o el tiempo inferior que exista entre servicio y servicio) a fin de expender billetes durante ese tiempo (si en el lugar no existe taquilla para expenderlo), así como controlar o picar billetes a los viajeros. Si en el lugar existe taquilla para expender billetes, los conductores perceptores , tan solo expenderán billetes durante los dos minutos anteriores a la salida del servicio, exceptuando los de cercanía, si hubiere plazas disponibles para la venta". La controversia suscitada, en relación con este precepto, se centra en determinar la naturaleza jurídica del tiempo que ha de permanecer el conductor-perceptor en el vehículo, para expender billetes, o controlar o picar los billetes a los viajeros. Según el artículo 9.3 del Convenio Colectivo es tiempo de presencia y, sin embargo , la parte actora mantiene que se trata de tiempo efectivo de trabajo, de acuerdo con el Real Decreto 1561/1995. Con carácter general, de conformidad con el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo, "para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo , por razones de espera , expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia". Haciendo uso de esta facultad , se incluyó como tiempo de presencia en el artículo 10 E) del Convenio Colectivo de la empresa demandada, el tiempo que tienen que permanecer los conductores-perceptores en el vehículo para la expendición de billetes y el control o picado de los mismos a los pasajeros. Ahora bien, ha de analizarse si es acorde con la norma la conceptuación convencional de esta actividad como tiempo de presencia y no de trabajo efectivo, pues en caso contrario, procedería la estimación de la pretensión de la parte actora, al tratarse de una extralimitación de las facultades contenidas en el artículo reseñado que no permite modificar la naturaleza jurídica del tiempo de la prestación de servicios de los conductores-perceptores. Más concretamente para el transporte por carretera, el artículo 10.3 del Real Decreto 1561/1995 dispone que "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1 , se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible". Y, según el artículo 10.4 del Real Decreto 1561/1995 "se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo , pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso , serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren. b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario , esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo. c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior. d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo". Pues bien, de la redacción del artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, se extrae que "en todo caso" , el tiempo de trabajo efectivo se caracteriza porque el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción o, también trabajos auxiliares que se efectúen en relación con los pasajeros, donde se incluye, por tanto, el periodo de tiempo que tiene que permanecer en el vehículo para expender, controlar o picar los billetes de los pasajeros. En este tiempo, el trabajador está a disposición del empresario y, ejerciendo funciones. Por ello , se encuadra también esta actividad en el tiempo de trabajo efectivo, que contempla el artículo 10.3 del citado Real Decreto, ya que durante este periodo, el trabajador no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal. Por el contrario, no cabe incluir esta actividad como tiempo de presencia, pues, de acuerdo con el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995 , en el mismo , el trabajador no lleva a cabo ningún trabajo efectivo, aunque tenga que estar disponible. Y, adiciona el artículo 10.4 del citado Real decreto que en el tiempo de presencia, el trabajador no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo. Por consiguiente, se ha de concluir que el periodo de tiempo en el que los conductores-perceptores han de permanecer en el vehículo para expender, controlar o picar los billetes de los pasajeros, es tiempo de trabajo efectivo, siendo nulo el artículo 9.3 del Convenio Colectivo de la empresa demandada que lo configura como tiempo de presencia. Y, ello , con independencia del complemento de asignación de puesto de trabajo previsto en el artículo 10 del Convenio Colectivo, lo que no es óbice, como pretendía la parte demandada, para llegar a la conclusión expuesta.

SEGUNDO: Ha de examinarse, a continuación, la procedencia o no de la nulidad del artículo 9.4 de la norma convencional que establece que "se entenderá que los conductores se hallan en tiempo de presencia a disposición del empresario siempre que entre la finalización oficial de un trayecto y el inicio oficial del siguiente, medie un tiempo igual o inferior a 65 minutos entre trayectos Superiores a 40 km o 60 minutos entre trayectos inferiores a 40 km, o bien, cuando excediendo de tales períodos de tiempo , un Superior les ordene tal circunstancia". Esta disposición convencional considera la parte actora que es contraria a lo establecido en el artículo 10.4 c) del Real Decreto 1561/1995, que considera, - como se ha reseñado anteriormente-, que constituyen tiempo de presencia, las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga y, que la tercera hora y siguientes, se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto , de ámbito inferior. En este sentido, debe destacarse que la regulación del artículo 9.4 se contiene en un Convenio Colectivo de empresa, y que por lo tanto, es encuadrable en la excepción a la que se refiere la norma convencional, pues precisamente a través de la negociación colectiva, las partes acordaron establecer este tiempo de presencia, atendiendo a las circunstancias de la prestación concreta de servicios, que permitía conocer la duración previsible de la espera de carga y descarga , por lo que se ha de desestimar esta pretensión. En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda y declarar que el periodo de tiempo en el que los conductores-perceptores han de permanecer en el vehículo para expender, controlar o picar los billetes de los pasajeros, es tiempo de trabajo efectivo, siendo nulo el artículo 9.3 del Convenio Colectivo de la empresa demandada que lo configura como tiempo de presencia, condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración. Se desestima la pretensión encaminada a la declaración de nulidad del artículo 9.4 del Convenio Colectivo Interprovincial de la empresa DAMAS , S.A.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de C.G.T. frente a la empresa DAMAS, S.A. y, la representación de los trabajadores en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo que se impugna, debemos declarar y declaramos que el periodo de tiempo en el que los conductores-perceptores han de permanecer en el vehículo para expender , controlar o picar los billetes de los pasajeros , es tiempo de trabajo efectivo, siendo nulo el artículo 9.3 del Convenio Colectivo de la empresa demandada que lo configura como tiempo de presencia, condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración. Se desestima la pretensión encaminada a la declaración de nulidad del artículo 9.4 del Convenio Colectivo Interprovincial de la empresa DAMAS, S.A.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , el cual podrá anunciarse ante esta Sala del Tribunal superior de justicia de Andalucía en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación , pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su letrado o mediante escrito presentado al efecto. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.