Sentencia SOCIAL Nº 3447/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3087/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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Recursos de Suplicación - 003087/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintinueve de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3447/2017
En el Recursos de Suplicación - 003087/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 17.02.2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000764/2015, seguidos sobre
DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Araceli , contra ASOCIACION CENTRO TRAMA y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Araceli , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. Dº./Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Araceli frente a ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA y FOGASA sobre DESPIDO DISCIPLINARIO Y CANTIDAD, y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a DOÑA Araceli en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 1.124'97 euros, condenándola igualmente, en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el Hecho Primero; debiendo advertir a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

CONDENO a ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA a abonar a DOÑA Araceli la cantidad de 339'09 euros, más otros 37,50 euros por mora en el pago.

El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DOÑA Araceli , con DNI NUM000 , prestó servicios para ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA, en virtud de contrato de interinidad (para sustituir la excedencia voluntaria de Don Carlos Francisco hasta el 26.7.15) a tiempo parcial de 26 horas a la semana a realizar en fines de semana, lunes, martes y miércoles por la noche, con una antigüedad de 26.7.14, categoría profesional de cocinera y salario a efectos de despido de 888'70 euros mensuales (29'22 euros/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el centro de acogida de menores Els Estels, de Alicante.



SEGUNDO.- El 7.9.15 ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA despidió a DOÑA Araceli mediante carta de la misma fecha y efectos, en base a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado en sus funciones, reconociéndole como indemnización por el despido improcedente la cantidad de 1.054'23 euros.



TERCERO.- En fecha 11.9.15 DOÑA Araceli presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el día 5.10.15 con el resultado de sin avenencia.



CUARTO.- DOÑA Araceli no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.



QUINTO.- Desde el inicio de su relación laboral DOÑA Araceli consideró que le correspondía cobrar el plus de festividad y consultado el Comité de Empresa éste manifestó que no era así. ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA solo abona el complemento de festividad a sus trabajadores cuando el festivo trabajado está fuera de la jornada habitual del trabajador.

El 17.12.14 DOÑA Araceli remitió email a la dirección del centro Els Estels mostrando su disconformidad con las vacaciones concedidas en tanto coincidían con sus días libres.

El 4.8.15 DOÑA Araceli remitió email al departamento jurídico de la ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA reclamando el abono de 5 festivos trabajados.

El 3.9.15 DOÑA Araceli remitió email al departamento jurídico de la ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA reclamando el abono de 4 festivos trabajados hasta el 26.7.15.

DOÑA Araceli cobró en la nómina de octubre/14 el festivo trabajado el 15 de agosto, en la nómina de noviembre/14 el festivo trabajado el 9 de octubre, en la nómina de diciembre/14 el festivo trabajado el 9 de octubre, en la nómina de agosto/15 el festivo trabajado el 24 de junio, todos ellos a razón de 28'75 euros.

En la nómina de abril/15 cobró 172'50 euros en concepto de 'festivos'.



SEXTO.- Don Carlos Francisco solicitó la ampliación de su excedencia voluntaria, con lo que DOÑA Araceli y ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA acordaron prorrogar el contrato inicial.

El 28.8.15 la Dirección del Centro Els Estels requirió a DOÑA Araceli para firmar 3 copias de la prórroga del contrato para mandarlas a Madrid.

SÉPTIMO.- Los cocineros del Centro Els Estels, aparte de cocinar, limpian los instrumentos de trabajo.

DOÑA Araceli no siempre limpiaba los instrumentos de trabajo conforme al grado de exigencia del centro a pesar de que la Dirección del centro le requirió en diversas ocasiones para que lo hiciese.

Esta situación fue puesta en conocimiento de los delegados de personal.

OCTAVO.- ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA no ha abonado a DOÑA Araceli la cantidad de 339'09 euros por los conceptos siguientes: - salario de septiembre/15 230'02 euros - parte proporcional de pagas extra 28'75 euros - vacaciones no disfrutadas 80'32 euros

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Araceli .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Araceli la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Alicante que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia de su despido de 7-9-15 con las consecuencias inherentes de condena a la demandada ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA, pero no apreció la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración del derecho a la indemnidad y le concedió también una cantidad menor de la reclamada por conceptos salariales y extrasalariales.

Articula el recurso, que se aquieta en cuanto al tema de la cantidad, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se declare la nulidad con los efectos que conlleva y con expresa imposición de costas a la demandada.

Ha sido impugnado por la empresa, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En la revisión de hechos probados, se solicita una adición al comienzo del Hecho Probado Segundo que diga: 'En 7-9-15 doña Araceli , presentó a la empresa solicitud escrita en la que reclamaba que en aplicación del art. 62 del Convenio Colectivo , se le pagara el complemento de festividad de los 52 domingos trabajados en el último año. Ese mismo día 7-9-15' ..... (sigue el texto actual del referido hecho probado). Se apoya en el documento del folio 72 de los autos, que coincide con el documento nº 14 del ramo de la demandante y que la sentencia ya rechazó en cuanto a valor probatorio en el Fundamento Primero diciendo 'No se tiene en cuenta sin embargo el documento nº 14 de la actora respecto del cual se desconoce a quién se entregó en tanto el mismo aparece firmado como recibido por una persona que no ha sido identificada, y por tanto no se han podido concretar las funciones o poder de decisión del receptor'. La recurrente en nada rebate esa argumentación de la Juzgadora, no alegando infracción alguna de norma legal de valoración de la prueba, ni carácter arbitrario o injustificado de la exclusión, ni identíficando al supuesto receptor/a. En consecuencia y siendo que, en efecto, del documento resulta tal falta de identificación, la revisión no puede tener favorable acogida, habiendo sido la decisión judicial razonable y ajustada a Derecho.



TERCERO .- En el examen del derecho, se alega infracción de los artículos 55.5 del ET en relación con el 24 CE , en cuanto considera que el despido ha sido reacción a sus reclamaciones a la empresa (se basa especialmente en la del mismo día del despido que ha tratado de introducir en hecho probado), lo que entraña vulneración del derecho a la indemnidad, que se extiende a las quejas o reclamaciones previas al empleador aunque luego resultase no estar justificadas, conforme a la STC 54/1995 de 24 de febrero y el artículo 5,c) del Convenio 158 de la OIT y que ha acreditado indicios de la vulneración por la presentación de la quejas, la inmediación temporal de la reacción de despido y la improcedencia del mismo reconocida en la propia carta que contiene una indicación genérica e imprecisa de una causa que ni siquiera trató de acreditar, por lo que se invierte la carga de la prueba sin que la empresa haya probado hechos motivadores de su decisión ajenos al móvil atentatorio al derecho fundamental.

Como dijo la STS de 29-1-13 (recurso 349/12 ): "A)'Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 [rcud 2607/06 ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/ Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5'.

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/ Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5)'.- STS 26-02-2008 (rcud. 723/2007 . fundamento jurídico tercero apartado 1)-.

B) En nuestra posterior sentencia de 29-05-2009 (rcud. 152/2008), insistíamos en que : 'Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, y en este sentido, basta con recordar la sentencia más reciente 125/2008, de 20 de octubre (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitarindividualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CEy art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F.

5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado ladecisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas).';y, C) Razonábamos también en esta sentencia de de 29-05-2009 , que'frente al ya mencionado fuerte indicio al que se refiere la sentencia recurrida respecto a que efectivamente el cese de la demandante no es sino una respuesta a la anterior reclamación de relación laboral indefinida, la recurrente se limita a señalar que al comunicarse a la demandante que la extinción de su contrato estaba motivada por la finalización de los servicios para los cuales había sido contratadas, se desvirtuaba dicho indicio. Sin embargo, aún cuando en principio es cierto que cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado sobre la existencia de una conducta de represalia, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación, este dato - como tuvo ya ocasión de señalar la sentencia del Tribunal Constitucional 175/2005, de 20 de junio - no es siempre por sí mismo suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así, como de hecho ocurre en el presente caso'.

2. Toda esta doctrina -que hace suya la sentencia más reciente que hemos dictado al respecto en fecha 13-11-2012 (rcud. 3781/2012 )- es de aplicación al supuesto que aquí enjuiciado. En efecto, como ya se ha expuesto, si está acreditado que la demandante sin solución de continuidad prestaba servicios para la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid, formando parte de un equipo dentro del Programa Individual de Atención (PIA), realizaba trabajos de revisión de documentación de los solicitantes de acceso a residencias y centros de la Consejería, junto e indiferenciadamente con otros empleados -contratados como ella o funcionarios interinos- es claro, como acertadamente señala la sentencia recurrida, que no sólo carece de causa cierta la extinción del segundo contrato, sino que tanto éste como el anterior, se revelan como fraudulentos y, por consiguiente, ninguna trascendencia puede tener la finalización del último, estando probado, además, que tras el cese de la demandante -después de haber reclamado la relación laboral indefinida-, el cometido que la trabajadora realizaba se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual. Frente a ello, únicamente opone la recurrente su alegación de que en el momento de tomar la decisión de extinción no se conocía la existencia de la reclamación de la demandante, sobre la base de que, presentada dicha reclamación en el Registro del Servicio Madrileño de Salud el 12 de noviembre de 2010, no tuvo entrada en el Registro de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales hasta el 23 de noviembre de 2010.

Sin embargo, frente a ello se alza la afirmación efectuada en la sentencia de instancia (hecho probado cuarto) del que el Subdirector General conocía que la demandante había interpuesto la reclamación previa el día 12 de noviembre en el informe remitido a los servicios jurídicos, e incluso admitido implícitamente en suplicación dicho conocimiento, al argumentar de forma, cuando menos sorprendente, que : 'aún admitiéndose que tuviera entrada el 12 de noviembre, la extinción en fecha 24 del mismo mes, supondría una demasiado ágil respuesta por parte de la Administración no habitual en ella...'. Todo lo que pone de manifiesto la futilidad de estas argumentaciones para enervar la decisión de la sentencia recurrida.

3. La conducta de la Administración demandada resulta claramente incardinable en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadoresy en el artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (idéntico precepto de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador."

CUARTO .- Hemos de partir de los hechos probados en nuestro caso, de los que destacamos los siguientes: -La demandante prestaba servicios para la demandada desde 26-7-14 en virtud de contrato de interinidad (para sustituir la excedencia voluntaria de un trabajador hasta el 26.7.15) a tiempo parcial de 26 horas a la semana a realizar en fines de semana, lunes, martes y miércoles por la noche, categoría profesional de cocinera, en el centro de acogida de menores Els Estels, de Alicante. El trabajador sustituido pidió ampliación de la excedencia y la demandante y la demandada acordaron la prórroga de su contrato.

-Desde el inicio de su relación consideró que le correspondía cobrar el plus de festividad y consultado el Comité de Empresa éste manifestó que no era así. La demandada solo abona el complemento de festividad a sus trabajadores cuando el festivo trabajado está fuera de la jornada habitual del trabajador.

-El 17.12.14 remitió email a la dirección del centro mostrando su disconformidad con las vacaciones concedidas en tanto coincidían con sus días libres.

-El 4.8.15 remitió email al departamento jurídico de la ASOCIACIÓN reclamando el abono de 5 festivos trabajados.

-El 3.9.15 remitió email al departamento jurídico de la ASOCIACIÓN demandada reclamando el abono de 4 festivos trabajados hasta el 26.7.15.

-El 7.9.15 fue despedida en base a la alegación de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado en sus funciones, reconociéndose en la propia carta la improcedencia y la indemnización por el despido improcedente.

-Los cocineros del Centro, aparte de cocinar, limpian los instrumentos de trabajo. La actora no siempre limpiaba los instrumentos de trabajo conforme al grado de exigencia del centro a pesar de que la Dirección del centro le requirió en diversas ocasiones para que lo hiciese. Esta situación fue puesta en conocimiento de los delegados de personal.

La sentencia recurrida declaró la improcedencia del despido, tras rechazar nulidad por vulneración derecho a la indemnidad por falta de indicio de que el despido guarde relación alguna con las puntuales reclamaciones de la actora manifestando que parece desconectado, desde el punto de vista temporal, de la reclamación de la actora que comenzó desde el inicio mismo de la relación laboral y que el hecho de que reclamase vía e-mail a la empresa el 4-8 y el 3-9-15 el abono de 5 y 4 concretos días trabajados no puede considerarse suficiente a los efectos de generar una represalia empresarial cuando la demandada ha venido abonando durante la vigencia de la relación otros tantos días festivos trabajados y viene a justificar el reconocimiento de la improcedencia del despido ante la dificultad de probar el estándar de limpieza óptimo requerido.

Esta Sala considera, sin embargo, que debe declararse la nulidad porque, pese a no aceptarse la revisión de hechos probados en que pretendía se añadiese una reclamación del mismo día del despido, se aprecia indicios suficientes por las previas reclamaciones del 8 de agosto y, en especial, la del 3 de septiembre, seguida del inmediato despido del 7 de septiembre, siendo un despido con exposición genérica de causa y reconocido improcedente, sin que la prórroga del contrato revele nada al ser lo que procedía por la extensión de la excedencia y vinculación de la interinidad a la misma, como tampoco revela nada que hiciera reclamaciones desde el principio puesto que las últimas pueden ser la gota que colmó el baso, no revelando tampoco nada el que se le hubieran venido abonando otros tantos festivos (del contenido del hecho probado quinto en sus dos últimos párrafos, resulta que se los abonaba con retraso y también que los cinco que reclamaba en la última reclamación previa no se le habían abonado, sino que lo fueron después, como se reconoció en juicio -aparte de que es indiferente que la trabajadora tenga o no razón en su reclamación bastando con que ejercite o prepare el ejercicio de derecho que estima le asiste- y, frente al panorama indiciario serio descrito, la empresa no ha acreditado causa para el despido, cuya formulación no sólo fue genérica en cuanto a la causa alegada en la carta, sino que sigue siendo genérica en sus alegaciones y justificaciones en juicio -dificultad de probar el estándar de limpieza óptimo requerido-, considerándose insuficiente para justificar el despido lo que se declara probado en el hecho probado séptimo de que 'no siempre limpiaba los instrumentos de trabajo conforme al grado de exigencia del centro a pesar de que la Dirección del centro le requirió en diversas ocasiones para que lo hiciera y que esa situación fuera puesta en conocimiento de los delegados de personal', lo que de nuevo sigue siendo absolutamente genérico e indeterminado y, en definitiva, no se aprecia acreditada una desconexión del despido con la represalia por la reclamación o causa ajena a la vulneración.

En consecuencia, apreciándose las infracciones imputadas, el recurso debe ser estimado para declarar la nulidad del despido interesada con las consecuencias legales inherentes que establece el artículo 55.6 del ET , si bien se tendrá en cuenta, dado que se desconoce mantenimiento o no de la excedencia del sustituido, la posibilidad de que se haya producido.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no cabe imposición de costas a la recurrente al estimarse su recurso y tampoco procede, dado que así se solicita en el recurso, la imposición a la recurrida puesto que el precepto se refiere a la parte recurrente vencida en el recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Araceli contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en autos 764/15 sobre DESPIDO DISCIPLINARIO CON DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo parte recurrida la demandada ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA y el FOGASA, revocamos la referida Sentencia; declaramos la nulidad del despido de que la demandante fue objeto el 7-9-15 por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad y condenamos a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la demandante en las condiciones que tenía (por tanto, salvo que por finalización de la excedencia haya finalizado su contrato de interinidad), con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar o se hubiere producido la finalización antes mencionada; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3087 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de diciembre de 2017.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.