Sentencia Social Nº 3448/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 31/09

Recurso contra Sentencia núm. 31 de 2.009

Ilma.Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Presidente

Ilmo.Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3448 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 31/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-7-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 28/06, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de D. JOSE SANCHIS PENELLA S.L., representado por el letrado D. Eduardo García Gascón, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra Evaristo , asistido del Letrado D. Rafael Ramos Ortiz, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-7-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por JOSE SANCHIS PENELLA, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Evaristo, declaro no haber lugar a lo solicitado por la demandante y absuelvo a los demandados.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por Resolución del INSS con sello salida de 1-12-05 , tras Propuesta del EVI de 17-11-05, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa JOSE SANCHIS PENELLA, S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad padecida por su trabajador D. Evaristo en fecha 17-2-00 y se impuso a dicha empresa un recargo del 40% sobre las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social al trabajador derivadas de la contingencia profesional sufrida, cifrandose el importe inicial del recargo en 2.342'01 euros. En ella se indicaba que se entendía que la efermedad profesional ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción del artículo 16.1º de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, en relación con lo dispuesto en los artículos 3.4 y 5 del R.D. 39/1997 de 17 de enro, que aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención.-SEGUNDO.- Contra ella interpuso la empresa reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de 29-5-06, dandose aquí por reproducidos el tenor de ambas. TERCERO.- El codemandado, D. Evaristo , nacido el 1-1-46, trabajaba para la empresa demandante desde el 27-7-95 como oficial 2ª palista , iniciando el 17-2-00 un cuadro de neumoconiosis por el que estuvo de baja por IT por Enfermedad Profesional desde el 17-2-00 al 2-10-00 siendo el total percibido del subsidio de IT de 5.855'04 euros y luego,sin que volviera a reincorporarse, por Resolución del INSS de 5-10-00 (folios 26 y 27 del ramo de la empresa) se le reconoció una incapacidad permente total para su profesión habitual sobre una base reguladora de 959'86 euros , con una pensión inicial de 527'93 euros y fecha de efectos económicos de 2-10-00, tambien por Enfermedad Profesional de neumoconiosis por silice y por posterior Resolución con fecha registro de salida de 26-2-01 se le reconoció el incremento del 20% con efectos de 1-1-01 (folio 24 del ramo de la empresa).CUARTO.- Levantada por la Inspección Acta de Infracción nº 2107/02 que no obra en el expediente del INSS aportado (sólo en la documental del trabajador Anexo a la misma, folios 3 a 26 de dicho ramo, cuyo tenor se da aquí por reproducido) y remitido por la Inspección al INSS Oficio con Informe para imposición de recargo (cuyo tenor se da tambien aquí por reproducido), que tuvo entrada en el INSS el 30-5-02, se inició por éste el procedimiento al efecto, comunicandose con oficios a la Inspección (sello salida 21-6-02) y al trabajador y la empresa (sellos salida de 4-7-02), acompañando a éstos fotocopia del Informe de la Inspección y dandoles trámite de audiencia , siendo recibidos por el trabajador el 11-7-02 y por la empresa el 18-7-02, presentando la empresa el 24-7-02 escrito de alegaciones (folios 2 a 15 del ramo de la empresa) en el que solicitaba la suspensión por seguirse Diligencias Previas nº 1993/01 en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Quart de Poblet y el INSS el 24-10-02 adoptó acuerdo de suspensión por seguirse el procedimiento penal y el 5-7-05 acuerdo de reanudación, presentando la empresa el 1-8-05 escrito interesando se mantuviera la suspensión (folios 66 a 85 del ramo de la empresa y que tambien obra en el Expediente).QUINTO.- El Director General de Trabajo acordó el 20-9-02 (folio 87 del ramo de la empresa) la suspensión del procedimiento administrativo sancionador dimanante del Acta de Infracción 2107/02 en tanto no recaiga resolución judicial firme en las Diligencias Previas 1.993/01 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart de Poblet y no consta ni la conclusión del procedimiento penal ni que se haya alzado la suspención en el procedimiento Administrativo sancionador.-SEXTO.- La actividad de la empresa es la molturación de materiales para la industria cerámica, estando el polvo de sílice presente en el proceso productivo.SEPTIMO.- Tenia suscrito desde 1-8-97 documento de asociación para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Azulejera (luego integrada en Unión de Mutuas) y el 28-10-99 formalizó contrato concierto para la prestación de servicio de prevención ajeno con Unión de Mutuas , habiendose realizado, antes del inicio de la IT del trabajador de 17-2-00 y a través del departamento de prevención de Unión de Mutuas, sólo dos evaluaciones específicas de polvo ambiental: una medición de 1-12-94 en los puestos de ensacado caolín, ensacado feldespato y machacadora/palista, con el resultado de superarse en el segundo el valor límite de 0.1 mg/m3 para la sílice como fracción respirable, si bien durante el muestreo no se realizaron trabajos de procesado de cuarzo, las muestras se tomaron siguiendo el criterio de la ACGIH en lugar de lo establecido en la IT.C. 07.1.04 y fueron analizadas por el laboratorio de la A.P.A. en lugar del Instituto Nacional de Silicosis y otra medición de 28-10-99 , en los puestos de palista, ensacador, trabajos diversos nave 1 y trabajos diversos en nave 2 , con el resultado de superar en un porcentaje elevadísimo el valor límite de 0.65 mg/m3 (se supera en más de 1300% en todos los puestos referidos salvo enla nave 2 donde se supera en un 415%) para la fracción de polvo respirable establecido por la Orden de 16-10-91, por la que se aprueba la Instrucción Tecnica Complementaria 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento General de normas básicas de seguridad minera, habiendo sido en esta ocasión las muestras analizadas por el Instituto Nacional de Silicosis En las dos siguientes mediciones, de 5-5-00 y 22-11-00, tambien analizadas las muestras por el Instituto Nacional de Silicosis, se puso igualmente de manifiesto que superaban los valores límites, en puesto de palista (en un 165% en la primera y menos en la segunda) , en el que se siguieron superando en las siguientes mediciones, salvo en la 5ª (de 27-9-01),pero si en las posteriores: 6ª (de 5-7-01), 7ª (de 27-9-01), 8ª (de 20-12-01) y 9ª (de 4-4-02).OCTAVO.- Al trabajador Sr. Evaristo , que es fumador y habia trabajado con anterioridad esporádicamente como albañil, no se le hizo reconocimiento médico previo a su admisión en la empresa, habiendosele practicado luego reconocimientos el 17-2-98 y el 16-2-99 pero sin RX torax, siendo el primero que se le hizo el 7-1-00.NOVENO.- La empresa, a partir del 94, adquirió mascarillas , vestuario y aspiradores y realizó reparaciones y acondicionamientos de filtros, en el 95 solicitó subvención al IMPI.V.A. para instalación de molienda por via seca siendole reconocida por Resolución de 30-7-96 , luego incrementada por otra de 27-12-96 y en enero del 99 solicitó otra subvención presentando proyecto de absorción de emisiones de porvo al medio ambiente y sistema de captación de polvo que le fue aceptado por acuerdo de la Directora General de Calidad Ambiental de la Conselleria de Medio Ambiente de 25-6-99.DECIMO.- En febrero 00, despues de detectarse los primeros casos de neumoconiosis en algunos de sus trabajadores, la empresa elaboró, con el asesoramiento técnico de Unión de Mutuas , un plan de lucha contra el polvo, que comprende mejoras en las instalaciones , limpieza (tanto la general, estudiandose la adquisición de maquinaria para la limpieza por aspiración, como la personal proponiendose variar la limpieza de la ropa de los trabajadores reemplazando el método de aire comprimido por el de la aspiración) , personal (se contempla el suministro a los trabajadores tanto de ropa de trabajo como de equipos de protección individual), información y formación (se impartiran charlas acerca del polvo de sílice y los efectos sobre la salud, método para disminuir la inhalación de polvo, correcto mantenimiento y utilización de los equipos de protección personal, importancia del orden y limpieza, uso de las aspiraciones y mantenimiento de as mismas y uso de los puntos de agua) y otras mejoras (reestructuración del vestuario y establecimiento de turnos de limpieza en el mismo) , estando pendientes en enero 02 de ejecución la colocación de aspersores, tomas de aspiración, sustitución de las cintras de rechazo de sinfines, recubrimiento de la envasadora , envasadora automática de sacos y llenadora automática de big-bgas y ampliación de vestuarios. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado Evaristo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de formalización del recurso que se examina, el Letrado de JOSÉ SANCHIS PENELLA, S.L formula seis motivos de impugnación: cuatro dirigidos a obtener la revisión del relato de hechos de la Sentencia impugnada, y dos de censura jurídica.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se interesa la adición al relato fáctico de la Sentencia recurrida de un nuevo hecho probado , "a continuación del séptimo", con el tenor literal que, por constar en el escrito del recurso, damos por reproducido. El objetivo perseguido por el recurrente, es que se deje constancia de que entre noviembre de 1.994 y enero de 2.002, la inspección de trabajo no realizó ninguna visita al centro de trabajo, ni inició ninguna actuación inspectora en relación con la mercantil demandante.

La modificación fáctica propuesta debe ser rechazada porque aun cuando dicho dato sea cierto, resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo de la Resolución recurrida, no siendo además idóneo el relato de hechos probados para recoger la argumentación de las partes , finalidad perseguida por el Letrado de la recurrente, al afirmar que la modificación del relato histórico de la Sentencia combatida, "deviene fundamental...en orden a determinar el grado de responsabilidad respecto de todos los comprometidos en la observancia de materia preventiva (sic), pues jamás puede haber traslado de culpa a la empresa si ha contribuido a ello la propia inactividad de la administración, responsable en primer lugar de controlar hasta el límite el cumplimiento correcto de la normativa en dicha materia".

TERCERO.- También solicita el recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la Sentencia de instancia para que se incorpore a su redacción el texto propuesto en el escrito del recurso, que se da por reproducido , y que, en síntesis, pretende dejar constancia que las mediciones del polvo de sílice presente en el ambiente del centro de trabajo de la demandante no se realizaron "durante jornadas de ocho horas en cada puesto de trabajo", y que "la valoración no se efectuó por el laboratorio de análisis correspondiente , incumpliendo la normativa derivada de la IT.C. de fecha 7 de enero de 1984 y el reglamento general de normas básicas de seguridad minera".

Esta pretensión novatoria del recurrente tampoco puede ser acogida porque de los medios probatorios que cita en apoyo de su solicitud, no se deriva de forma clara, patente y directa la equivocación del Juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba , y, además, los datos, cuya inclusión en el relato de hechos probados se pide, ya figuran en el texto del hecho declarado probado séptimo de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Como último motivo para la revisión del factum de la Sentencia recurrida (que en realidad formula como dos), pretende la mercantil recurrente la modificación del hecho probado octavo y la adición de un nuevo hecho probado, "tras el octavo", en el que se haga constar , en síntesis, que en los reconocimientos médicos practicados al trabajador codemandado, en los años 1.993, 1.994, 1.996 , 1.998 y 1.999, no se observaron "afectación ó diagnóstico alguno en relación con la actividad del mismo en la empresa, habiendo superado todos los controles realizados sin observación positiva alguna al respecto (sic)" y "determinaron que el actor estaba APTO para la prestación laboral contratada, sin excepcionar existencia de contingencia ó enfermedad profesional alguna (sic)".

Esta última modificación fáctica propuesta debe ser rechazada porque el dato que pretende introducirse (la aptitud del trabajador para ocupar su puesto de trabajo) no tiene virtualidad para modificar el sentido del fallo emitido por el juez "a quo" , toda vez que, como se señala en el hecho probado octavo, en los reconocimientos médicos realizados al codemandado no se le sometió a pruebas de RX torax , dato no impugnado y que desvirtúa los resultados de las pruebas de salud a las que se refiere el letrado recurrente.

Ha de quedar incólume , por tanto, el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida y de él se ha de partir para atender al segundo de los motivos del recurso que se examina.

QUINTO.- Seguidamente se plantea por la representación letrada de la mercantil demandante un quinto motivo de impugnación en el que, por el adecuado cauce procesal del artículo 191, c) de la LPL, denuncia que el pronunciamiento de instancia vulnera el artículo 196.1 de la LGSS (sic) en relación con el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en lo sucesivo, LPRL), el Real decreto 863/1.985, por el que se aprueba el Reglamento de minería y la orden de 16 de octubre de 1.991 , por la que se aprueba la instrucción Técnica Complementaria. Argumenta en su recurso, en síntesis, que las muestras tomadas y las mediciones efectuadas en el centro de trabajo carecen de rigor y seriedad, porque no se realizaron toma de muestras en una jornada completa, como exige el artículo 2 de la instrucción técnica complementaria y tampoco se han remitido al Instituto Nacional de Silicosis para la determinación de valores límites, datos que justifican, en opinión del recurrente , la no imputación de responsabilidades por incumplimiento de las medidas de seguridad, pues la imposición del recargo de prestaciones (artículo 123 de la LGSS ) exige la concurrencia de dolo en la conducta de la empresa, y que los hechos que determinan su imposición se produzcan de manera culposa, requisitos que no concurren en el presente asunto.

Este alegato debe rechazarse sin ambages, por cuanto parece olvidar la mercantil demandante que a ella le corresponde la obligación de realizar la evaluación de los riesgos laborales existentes en su centro de trabajo y en los puestos de trabajo ocupados por los trabajadores (artículo16.2, a) de la LPRL), y que el procedimiento de evaluación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 del R.D. 39/1.997, de los servicios de prevención (en adelante , RSP), debe realizarse con sometimiento a la normativa específica de aplicación (en el asunto que nos ocupa: el Real Decreto 863/1.985 y la orden de 16 de octubre de 1.991 ), todo ello con independencia de que tal obligación preventiva pueda cumplirla recurriendo a un servicio de prevención ajeno (artículo 10.1, a ) del RSP). En consecuencia, si la evaluación de riesgos se realizó de modo deficiente sólo a la empresa resulta imputable dicho incumplimiento.

Por otro lado, los elementos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones de la Seguridad Social exige, siguiendo la consolidada doctrina jurisprudencial (por todas , Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ) la concurrencia de tres elementos: 1) que el empresario incumpla su deber genérico de protección (artículo 14 de la LPRL ) o haya omitido alguna de las medidas generales o particulares de seguridad; 2) que el trabajador sufra un daño efectivo, como consecuencia del acaecimiento de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, y 3) que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial de las normas sobre seguridad y salud laboral y las lesiones padecidas por el trabajador. Procede, en consecuencia, examinar si en el caso de autos concurren estos tres elementos para poder confirmar o anular la imposición del recargo de prestaciones a la mercantil demandante. De acuerdo con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida , que se mantiene intacta, resulta que el trabajador codemandado está afecto de una enfermedad profesional (neumoconiosis por sílice); éste trabajaba como oficial de segunda palista en el centro de trabajo de la empresa demandante, en el que estaba expuesto a la inhalación de polvo de sílice que forma parte del proceso productivo en la molturación de materiales para la industria cerámica, actividad desarrollada por la mercantil actora; ésta incumplió la obligación preventiva de realizar evaluaciones de riesgo específicas , pese a que los niveles de sílice en el ambiente de trabajo superaban los límites permitidos (como ya hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 20 de enero de 2.009; rec. Núm.1.055/2.008 ).

Acreditada , por tanto , la concurrencia de los tres requisitos para la imposición del recargo de prestaciones, esta Sala debe rechazar el primero de los motivos de censura jurídica esgrimidos por el recurrente.

SEXTO.- En su segundo motivo de censura jurídica, denuncia el recurrente que la Sentencia impugnada vulnera el artículo 42.2 de la LRJAP-PAC . Sostiene el Letrado autor del recurso que se examina, que el procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones objeto de controversia ha caducado, toda vez que han transcurrido más de 135 días desde su inicio y, en consecuencia, debe decretarse la nulidad de actuaciones. Este motivo tampoco puede ser acogido, pues como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una serie numerosa de Sentencias (por todas, las de 9 de octubre de 2.006 , 11 de octubre y 20 de diciembre de 2007 ), de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 de la LRJAP-PAC, "el efecto del vencimiento del plazo máximo de resolución de un expediente Administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver, con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional "en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o , en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas". En la misma línea de mantener la obligación de resolver de la entidad gestora, sin perjuicio del Derecho del asegurado a ejercitar la acción correspondiente, se inscribe la normativa reglamentaria sobre el procedimiento de recargo (artículo 6 del RD 1.300/1.995 y el artículo 14.3 de la OM 18-1-1996 ). A esta conclusión ha llegado la doctrina jurisprudencial razonando que en el procedimiento de imposición de recargo de prestaciones por cuenta de las empresas responsables de infracciones de normas de prevención de riesgos laborales está en juego el Derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social. De ahí que la Resolución del expediente por parte de la entidad gestora , aunque se haya efectuado tardíamente, produzca en su esfera jurídica la consecuencia de un reconocimiento inicial del Derecho en vía administrativa".

"Por el contrario, no es de aplicación al supuesto de retraso indebido en el expediente de recargo de prestaciones el art. 44.2 de la Ley 30/1992, donde se establece la "caducidad" de "los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras" o equivalentes. Dicho recargo de prestaciones del art. 123 LGSS tiene una naturaleza sui generis que no permite su reducción a una sanción administrativa propiamente dicha. Es más bien, como dice la Sentencia precedente en que nos inspiramos, "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción".

La proyección de la doctrina anterior sobre el caso enjuiciado conduce a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita , procede imponerle las costas, incluidos los honorarios del abogado de la parte impugnante en la cantidad de trescientos euros (300 ?), con pérdida del depósito consignado para recurrir que se ingresará en el Tesoro Público (artículos 202, 227.3 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de JOSÉ SANCHIS PENELLA, S.L. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 16 de los de Valencia, de fecha 29 de julio de 2.008 , en virtud de demanda presentada a su instancia y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.