Sentencia Social Nº 3448/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1191/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0003525

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001191 /2015MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DERECHOS FUNDAMENTALES 0000861 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s: Daniela

Abogado/a:CELIA PEREIRA PORTO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, SERLYM GALICIA SL

Abogado/a:, JOSE DAVID DEL RIO BALADO

Procurador/a:, JOSE AMENEDO MARTINEZ

Graduado/a Social:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001191 /2015, formalizado por el/la D/Dª CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia número 653 /2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000861 /2014, seguidos a instancia de Daniela frente a MINISTERIO FISCAL, SERLYM GALICIA SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Daniela presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, SERLYM GALICIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 861 /2014, de fecha veintidós de Diciembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora presta servicios para La demandada del sector de limpieza de edificios y locales, desde el 1 octubre 2002, en jornada a tiempo Parcial de una hora diaria de lunes a viernes, de 18 a 19 horas, realizando últimamente la limpieza de un despacho de 118 metros cuadrados correspondiente a la Consejeria de Trabajo e Benestar, con salario mensual bruto y Prorrateado 72)./Segundo.- la actora le fue entregada carta de despido con fecha y efectos de 14 de octubre 2014, del siguiente tenor literal (folios 20 y 21):

'En Ourense a 14 de octubre de 2014

Estimada Sra:

Sirva la presente para poner en su conocimiento que la Dirección de esta Empresa, en base a lo determinado en el articulo 52 apartado c), en relación con el articulo 51, ambos del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de extinguir su contrato y, en consecuencia, amortizar su puesto de trabajo de limpiadora con efectos del días de hoy por las causas organizativas y productivas que seguidamente pasamos a exponerle.

Que esta empresa fue contratada para realizar la limpieza de las Que instalaciones dependientes de la Jefatura Territorial de Traballo e Benestar de Ourense sitas en el edificio situado en Cl Villaamil y Castro s/n, (Prado Lonia) en las que usted venía prestando servicios, ocupándose de la limpieza de un despacho situado en la planta baja. Con fecha de 9 de octubre de 2014 la Jefatura Territorial de Traballo e Benestar de Ourense nos comunicó que a partir del mes de octubre el personal que venía trabajando en dicha Jefatura iba a ser trasladado a otros edificios por lo que ya no serían necesarios nuestros servicios a partir del día 30 de septiembre.

Siendo que, a día de hoy, no disponemos de otro centro de trabajo en el que poder recolocarla ya que todos los puestos de su categoría profesional se encuentran cubiertos, por ello nos vemos en la necesidad de reorganizar la operatividad a llevar a cabo en la empresa y a despedirle por causas organízatívas y productivas debido a la conclusión del servicio contratado con la administración y a la imposibilidad de reubícarle en otro distinto, medida que nos permitirá adaptar nuestros costes laborales a las exigencias actuales del mercado.

De lo expuesto, claramente podemos extraer la convicción de que esta drástica y lamentable decisión no responde a criterios arbitrarios, sino que la misma reacciona frente a esas dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa derivadas de la extinción del servicio contratado con la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia al que usted estaba adscrita.

En cumplimentando los trámites que establece el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se acuerda poner a su disposición, simultáneamente a la entrega de esta comunicación, la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio en esta Empresa, prorrateando por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. De este cálculo y habida cuenta su antigüedad en la empresa, resulta un total, salvo error, de 1972,80 € cantidad que ya se ingresó en la cuenta en la que se le abona la nómina, adjuntándosele, con la presente carta, copia del resguardo de ingreso. Finalizada la presente relación laboral, ponemos igualmente a su disposición la liquidación que legalmente le corresponde.

Lo que le comunicamos a los efectos que puedan resultar procedentes en el día de la fecha'.

Obra al folio 83 justificante bancario de transferencia ordenada por la empresa a la cuenta de la actora el 14 octubre 2014 por valor de 1972,80 euros./TERCERO.- Al folio 81 obra carta remitida por la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR a la empresa, fechada el 24 septiembre 2013 [sic, debe querer decir 2014] y con fecha de salida 9 octubre 2014 del siguiente tenor literal:

'A Xefatura Territorial de Traballo e Benestar de Ourense ten parte das súas dependencias administrativas no edificio situado na rúa Villaamil y Castro s/n (Prado Lonia) . Nesas dependecias esta contratado o servizo de limpeza coa sua empresa. A partir do mes de octubre, o persoal publico desta xefatura territorial que presta allí os seus servizos será trasladado outros edificios polo que xa non se fai necesaria contratación do servizo de limpieza referido a partir do 30-9-2014. Non obstante, agradecemos os servizos prestados pola sua empresa durante estes años e quedamos a sua disposición para calqueira dubida que lles poida xurdir, notificandolles, asi mesmo, que este caso non afecta aos restantes servizos de mantenemento que a sua empresa ten contratados con esta xefatura territorial'./CUARTO.- La empresa había entregado a la actora carta fechada el 19 marzo 2012 de modificación de condiciones de trabajo que obra al folio 24 y se da por reproducida, en la que explicaba que prestando sus servicios la actora en la planta superior del centro de trabajo asi como en un despacho de 118 metros cuadrados de la planta baja, correspondientes a la Conselleria de Traballo e Benestar, dado que dicha Conselleria habia trasladado los servicios que realizaba en la planta superior comunicando que ya no seria preciso su limpieza, se reducia la jornada de la actora pasando de dos horas diarias de lunes a viernes a media hora diaria. La jornada fue incrementada a 3 horas 45 minutos semanales según anexo al contrato de trabajo que obra al folio 25. Al folio 80 obra registro de la Seguridad Social en que consta cambio de contrato de la actora desde el 16 julio 2014 con un coeficiente de parcialidad de 0,125./QUINTO.- La actora había presentado papeleta de conciliación en materia de Derecho el 29 septiembre 2014 solicitando la ampliación de su jornada en cinco horas semanales al amparo del art. 19.4 del Convenio Colectivo , (folios 36-37), siendo señalado el acto de conciliación administrativa para el 9 octubre 2014 (folio 35), en que tuvo lugar sin efecto por incomparecencia de la demandada (folio 41) y presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social el 14 octubre 2014 (folios 38-39)/SEXTO.- Obra a los folios 45 y ss. escritura de constitución de SERLYM GALICIA S.L. en que constan como socios al 50% D. Franco y Dna. Dolores , siendo designados ambos administradores solidarios. Dna. Dolores figura en alta y cotiza al RETA estando acreditada su cotización desde febrero de 2014 a noviembre de 2014 mediante resguardos de ingreso bancario (folios 60 a 62)./SEPTIMO.- Desde el 1 julio 2014, la CONSELLERIA DE PRESIDENCIA asignó dependencias a MEDIO RURAL cuya limpieza tiene contratada la demandada y son limpiadas por Dna. Dolores , administradora solidaria de la empresa (interrogatorio de la demandante y testifical)./OCTAVO.- A los folios 73 a 76 obran facturas de la demandada contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR de la Xunta de Galicia correspondientes a los meses de abril a julio de 2014. En los meses de abril a junio el concepto es ' servicio de limpieza de las oficinas de la 1ª planta y servicio de limpieza de las oficinas de la planta baja', por valor total de 580 euros. En Julio el concepto es ' Servicio de limpieza de las oficinas de la planta baja' por valor de 290,40 euros./NOVENO.- A los folios 77 a 79 obran facturas de la demandada contra la CONSELLERIA DE PRESIDENCIA por el concepto de 'servicio de limpieza de las oficinas de presidencia segunda planta del edificio de la Xunta de Galicia C/Prado Lonia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que debo declarar y declaro la procedencia del despido de Doña Daniela y debo estimar en parte la demanda condenando a SERLYM GALICIA S.L al abono a la actora de la cantidad de 101,57 euros en concepto de preaviso incumplimiento, absolviendo a la demandada del resto de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Daniela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6-3-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-6-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda por despido declaro la procedencia del despido de la actora estimando únicamente en parte la demanda y condenado al Serlym Galicia SL a abonar a la actora la cantidad de 101,57 euros en concepto de preaviso incumplido, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a cuatro motivos, amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que producen indefensión, en el segundo pretende la revisión factica y en los dos últimos denuncia infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora, en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión alegando que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 53.1 a), 55.5 del ET, 181.2 de la LRJ , y 24 .1 y 28 de la Constitución , así como la jurisprudencia elaborada respecto de la garantía de indemnidad y de los requerimientos de la carta de despido .alegando que si bien la sentencia considera que aun cuando concurren indicios que hacen invertir la cara de la prueba, lo cierto es que la demandada prueba una desconexión total de la decisión extintiva con la litigiosidad precedente, fundándose de modo preciso y directo en el cese del servicio que la demandante prestaba decidido por la conselleria para la que se prestaba; estima la recurrente que esta interpretación de la sentencia es contraria a derecho, porque existen indicios de vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad ya que está probado que la actora inició una acción de reconocimiento de derecho frente a la empresa demandada con fecha de 29/9/2014, sin que compareciera la empresa al acto de conciliación, y que el hecho de que la empresa le dé al despido de la trabajadora apariencia de un despido por causas objetivas y se ampare en la decisión de la conselleria de trasladar los servicios a otras dependencias no constituye una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de la medida adoptada y su proporcionalidad por los motivos que expresa .

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que, en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal;

La indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( SS. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 .

El concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( SS TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso', según STC 124/94 .

En este supuesto ninguna indefensión se ha producido, ni lesión del art 24.1 ni del art 28.1 de la constitución española , y la circunstancia de que la sentencia de instancia desestime la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales por vulneración de la garantía de indemnidad por estimar que pese a que concurren indicios que hacen invertir la carga de la prueba, la demandada prueba que existe una desconexión total de la decisión extintiva con la litigiosidad precedente, fundándose de modo preciso y directo en el cese del servicio que la demandante prestaba decidido por la conselleria para que se prestaba, y estime la recurrente que esa interpretación de la sentencia es contraria a derecho, por existir indicios de vulneración de derechos fundamentales a la tutela juridicial efectiva y garantía de indemnidad al constar probada que la actora inicio una acción de reconocimiento de derecho frente a la empresa demandada con fecha de 29/9/2014 antes del despido y que el hecho de que la empresa le dé al despido una apariencia de despido objetivo amparado en la decisión de la conselleria de trasladar parte de sus servicios a otras dependencias no constituye una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, por los motivos que alega, en modo alguno se trata de un motivo que pueda hacerse valer por la vía de articulo 191 a) de la LRJS , pues en modo alguno concurren los supuestos, ni siquiera para alegar la nulidad de actuaciones, debiéndose hacer valer este motivo por la vía del apartado c), lo que en parte vuelve a realizar la recurrente cuando en el tercer motivo del recurso denuncia la infraccione de idénticos preceptos a los ahora denunciados ;

En realidad no se está denunciando falta de motivación o incongruencia de la sentencia, lo que se está denunciando ante la Sala es que la conclusión jurídica, que el Magistrado de Instancia ha extraído de la valoración fáctica que realiza en los ordinales cuarto y quinto de la sentencia, no es la que le gusta o conviene a los intereses del recurrente.

Con independencia de que la argumentación seguida para la fundamentación del motivo no supone una lesión de una norma procesal o garantía del procedimiento que cause indefensión a la parte recurrente, que es la premisa básica que constituye la denuncia jurídica por el cauce procesal del art. 193 a) de la LRJS , y por lo tanto, la que sustentaría la petición de nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento en que se ocasionó la indefensión a la parte; decimos, que con independencia de que esto no es lo que se alega, la citada fundamentación y su argumentación constituye una denuncia jurídica que debe encauzarse por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción. Y para dar completa respuesta a este motivo, se analizara al estudiar el tercer motivo del recurso.

TERCERO.- la recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 4 y que se sustituya en el mismo el salario mensual por la siguiente frase :.... Con salario mensual en los últimos 9 meses bruto y prorrateado de 256,40 euros .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse la modificación fáctica instada .respecto de la modificación interesada a fin de que se modifique el salario a efectos de despido; cabe decir que esta cuestión no es en este caso un problema fáctico sino jurídico y seria resuelto al tratar de la censura jurídica (que en este supuesto es de destacar que no se plantea denuncia jurídica alguna al respecto).

Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico. Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta. Además la revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto que la parte recurrente si pretende que se tome en consideración el salario de los últimos meses, debería haber solicitado la revisión factica de manera adecuada y pretender la inclusión de todos y cada uno de los salarios percibidos en los últimos meses y luego por la vía del apartado c) efectuar la denuncia jurídica relativa al salario que estima debe tomarse a efectos del despido , lo que no efectúa adecuadamente .;

Respecto del tercer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 193 de la LRJS denunciando infracción de los artículos 53.1 a ), art 55.5 del ET , art 181.2 de la LRJS , art 24.1 y 28 1 de la constitución española , alegando además de lo alegado en el primer motivo inadecuadamente planteado por la vía del apartado a), que del relato de las causas del despido de la trabajadora no justifica criterios objetivos ningunos en virtud de los cuales deba ser amortizado su puesto de trabajo, en el caso de que eso deba ser así, toda vez que en el mes de julio se abrieron nuevas dependencias de la conselleria que limpiar en el centro y se le dio ese trabajo a la administradora de la empresa y no a la actora a pesar de haber solicitado la ampliación de jornada y de que sel 30/9/2014 se trasladaron de lugar a otras dependencias de la conselleria que venía limpiando la trabajadora demandante, por lo que estima que estamos ante un despido que vulnera derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad y la libertad sindical por lo que la sentencia debe ser revocada al ser contraria a derecho

Respecto de ello decir que, el análisis de la censura jurídica que se denuncia lleva a la Sala a la conclusión de que no procede acoger el recurso del trabajador recurrente, considerando que la relación laboral del trabajador con la empresa, ha sido extinguida por motivos ajenos a toda represalia derivada del ejercicio de acciones legítimas en defensa de sus derechos, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1ª.- El artículo 4.2.g) ET reconoce, implícitamente, la garantía de indemnidad de los trabajadores ( SSTSJ Navarra, de 14 marzo 2003 [AS 2003 , 1619]; Galicia de 23 julio [JUR 2004, 178718]). La STC 16/2006, de 16 enero (RTC 2006, 16), sentencias que recuerdan que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad del adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercido un acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Así pues, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993 ], 14/1993, de 18 de enero [ RTC 19934 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 19954]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985548 ), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Ahora bien, en estos casos, tal como se declara reiteradamente por la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, ( STC 7/1993 de 18 de enero , - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 200198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 199940])-),cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, debe aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbiendo al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 21/1992 ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Es decir, que sobre la inversión de la carga de la prueba y a la previa necesidad para ello de que existan indicios racionales de que se está llevando a cabo una conducta discriminatoria, es obvio que no es suficiente que el trabajador la tache de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación. Sin que al empresario, como hemos dicho, se le imponga la prueba diabólica de un hecho negativo, consistente en la inexistencia de discriminación, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En el presente caso, y como correctamente razona el juzgador de instancia si bien concurre el indicio que hace invertir la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el art 181.2 de la LRJS la demandada ha aportado cumplida prueba de la desconexión total de la decisión extintiva con la litigiosidad precedente fundándose de modo preciso y directo en el cese del servicio que la demandante prestaba decidido por la conselleria para la que se prestaba . ; razones que conduce a la desestimación del motivo.

En último lugar denuncia la recurrente en el cuarto motivo de recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en e l art 53.1 b) del ET , respecto de la entrega simultanea a la entrega de la carta de la indemnización correspondiente y toda vez que la indemnización ingresada por la demandada a favor de la trabajadora el 14/10/14 ascendió a la cantidad de 1.972,80 euros y le correspondía con arreglo a su antigüedad y salario una cantidad de 2058,69 euros, según el salario que le corresponde según la modificación interesada en el segundo motivo del recurso, se trata de un error inexcusable que determina la improcedencia del despido . Pues bien en primer lugar ha de señalarse que al no prosperar la revisión fáctica, se mantiene incólume la apreciación fáctica del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica tendente a modificar el salario de la actora, y, como quiera que ya se ha visto que no, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión factica al efecto . De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, pues al no estimarse acreditado el mayor salario que el fijado en el relato factico de la sentencia no puede estimarse que tenga derecho la trabajadora a una mayor indemnización y por tanto no existe error inexcusable en la indemnización ingresada en la cuenta de la trabajadora, al haber ingresado la empresa en la cuenta de la trabajadora la indemnización que le correspondía, por lo que decae la argumentación que se utiliza en el motivo de denuncia jurídica .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parta actora Dº Daniela contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil doce dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Orense en los autos nº 861/2014 seguidos a instancias de la actora contra la empresa Serlym Galicia SL sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.