Sentencia SOCIAL Nº 3448/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2929/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2929/18
Recurso de Suplicación 002929/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003448/2018
En el Recurso de Suplicación 002929/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 000723/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Teodoro representado por el Graduado Social D. José Luis Ferrer Pinel,
contra SCHOOLFOOD SL, y en los que es recurrente Teodoro , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Teodoro contra la empresa Schoolfood S.L., debo declarar y declaro procedente el despido del demandante de fecha 21-7-2017, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'D. Teodoro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ,prestaba sus servicios profesionales para la empresa Schoolfood S.L., dedicada a la actividad de hostelería, en virtud de un contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de 16-10-2006, con la categoría profesional de jefe de cocinay salario mensual de 2.198,22€, incluida la parte proporcional de pagas extras. El actor prestaba sus servicios en el polideportivo del complejo Mas Camarena.

SEGUNDO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

TERCERO.- El fecha 21-7-2017la empresa notificó al demandante su despido disciplinario con efectos de ese mismo día, alegando su continuo despotismo y autoritarismo hacia sus subordinados que podía llegar a ser considerado acoso, a lo que se suma su falta de responsabilidad profesional al frente de la cocina, su falta de compañerismo y el trato vejatorio general, dirigiéndoles expresiones en tono despectivo y humillante tales como: 'no sirves para nada, incompetente, inútil, lento, llorona, princesita, guarro, cacharrero, niñata, así como por gritar en el trabajo, así como por no dar directrices claras a los trabajadores a su cargo, asignándoles tareas inadecuadas y responsabilidades que no les corresponden y por dejación de sus funciones durante el tiempo de trabajo efectivo y marcharse de su puesto de trabajo durante prolongados períodos de tiempo, normalmente para hablar por su teléfono móvil, incumplimiento de los protocolos establecidos por la empresa, con excesiva tendencia a la selección de productos pre cocinados, lo que supone hacer descender los estándares de calidad y no mostrar interés alguno por las necesidades del servicio e indisciplina a sus superiores, habiendo sido amonestado por escrito en varias ocasiones por la comisión de faltas graves, el 25 de septiembre 2009 o en 15 de septiembre de 2016, por no cumplir las instrucciones de la empresa.

CUARTO.- El actor se ha dirigido a los trabajadores de la empresa, subordinados suyos, con distintas expresiones. En particular, a Apolonia , ayudante de cocina, le ha hecho llorar en varias ocasiones y cuando ello sucede, le llama en tono despectivo llorona o dice, refiriéndose a ella 'la niña llora', a Victorino , cocinero a sus órdenes, en ocasiones le ha llamado 'guarro, cacharrero', diciéndole también que 'no valía para nada' y a Aida , ayudante de cocina, también le decía al igual que sus compañeros que era unos inútiles y que no servían para nada, haciéndola llorar llamando a los trabajadores llorones y que sus lloros eran 'lloros de mierda'. El actor se ausentaba frecuentemente de la cocina para hablar por teléfono.



QUINTO.-En 15-9-2016 la empresa le sancionó mediante amonestación escrita por desobediencia, sanción que no fue recurrida judicialmente. Anteriormente, en 25-9-2009, la empresa le había comunicado que había incurrido en una falta grave, pero no había llegado a sancionarlo.

SEXTO.-El 3-10-2017se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó como intentado sin avenencia'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Teodoro siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Teodoro interpone su día demanda contra la empresa SCHOOLFOOD SL en ejercicio de acción de despido, solicitando que se declare la improcedencia del despido de fecha 21-7-2017.

La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del demandante de fecha 21/07/2017 absolviendo a la empresa de las peticiones de la demanda,, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare el despido del actor improcedente con los pronunciamientos inherentes a tal declaración. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello el recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las prueba documentales y periciales practicadas. En concreto se interesa la revisión del ordinal cuarto de la Sentencia, proponiendo añadir el siguiente texto: ' Don Juan Francisco comunicó a D. Teodoro la intención de prescindir del servicio de cocina, instando al actor a buscar trabajo en otra empresa, haciendo entrega de una nota con los datos de un restaurante con el teléfono de la persona con la que contactar de su parte.' Para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes exige la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En el presente caso la parte recurrente a la hora de argumentar la revisión interesada, se limita a hacer alegaciones sobre la valoración que a su juicio le merece la prueba practicada, valorando las testificales practicadas, discutiendo la imparcialidad de los testigos y alegando únicamente como documento, el 8 aportado por la parte actora. Con arreglo a la Jurisprudencia expuesta, no cabe fundar la revisión de los hechos probados en la testifical practicada, siendo dicha prueba inhábil a efectos revisorios pues incumbe al Juzgador a quo no sólo valorar la prueba practicada sino también apreciar los elementos de convicción. En cuanto al documento 8 citado, ha sido ya valorado por el Juzgador a quo junto con la prueba de interrogatorio de parte de la empresa demandada, señalando en el último párrafo del fundamento de derecho primero que ' No se considera relevante el que el empresario indicara al trabajador que podía prestar servicios en otro restaurante que él conocía, puesto que él mismo empresario reconoce, al ser interrogado, que es un buen cocinero,' y como no cabe articular la revisión de hechos probados fundada en documentos ya valorados por el Juzgador a quo que es al que incumbe realizar tal valoración, careciendo además la revisión interesada a la vista de dicha valoración realizada por el Juzgador a quo de trascendencia para poder alterar el fallo de la Sentencia, no podemos acceder a la revisión interesada, pues además de tal documento citado no se puede desprender la intención de alegada por el recurrente de articular una fórmula de extinguir unilateralmente su contrato de trabajo, sino es a través de una serie de hipótesis y conjeturas que no pueden realizarse a través del motivo destinado a la revisión de los hechos probados.



TERCERO .- Como segundo motivo y al amparo del artículo 193 c) LRJS , se alega por el recurrente la infracción por la Sentencia del articulo 54 ET así como la inaplicación de la teoría gradualista, alegando que las expresiones que se imputan no son ciertas y que no ha quedado probada la intención de ofender o perjudicar a los miembros del equipo ,sino el objetivo de cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo de forma eficaz.

La sentencia de instancia da cuenta de que el actor ha sido objeto de un despido disciplinario comunicado mediante carta de fecha 21-7-2017 y con efectos de ese mismo día, en la que se imputan al actor según se afirma en los fundamentos de derecho de la Sentencia, dos tipos de infracciones. Por un lado respecto de la empresa y sus superiores, incumplimiento de órdenes e instrucciones de forma reiterada y dejación de sus atribuciones, incumplimiento de protocolos establecidos por la empresa, con excesiva tendencia a la selección de productos precocinados y desinterés por las necesidades del servicio, concluyendo la Sentencia de instancia señalando que dichas conductas no quedan suficientemente especificadas en la carta de despido, no se indican fechas, ni se aportan datos concretos y considera que los datos aportados no ofrecen la suficiente gravedad, afirmando esa misma inconcreción de las imputaciones referidas al abandono frecuente del puesto de trabajo para hablar por teléfono, así como la falta de acreditación de la repercusión de tal conducta en el desarrollo del trabajo, de manera que tampoco considera tal conducta para justificar la improcedencia del despido. Alega la Sentencia un segundo tipo de conductas imputadas por la empresa en la carta de despido, así la existencia de malos tratos de palabra o abuso de autoridad, falta grave de respeto y provocar riña con los demás trabajadores así como el empleo de palabras injuriosas o irrespetuosas de forma habitual. Respecto de tales hechos, recoge el hecho probado cuarto de la Sentencia que ' El actor se ha dirigido a los trabajadores de la empresas, subordinados suyos, con distintas expresiones. En particular a Apolonia , ayudante de cocina, le ha hecho llorar en varias ocasiones y cuando ello sucede le llama en tono despectivo llorona o dice, refiriéndose a ella 'la niña llora', a Victorino , cocinero a su órdenes, en ocasiones le ha llamado 'guarro, cacharrero', diciéndole también que 'no valía para nada' y a Aida , ayudante de cocina, también le decía al igual que a sus compañeros que eran unos inútiles y que no servían para nada, haciéndola llorar llamando a los trabajadores llorones y que sus lloros eran 'lloros de mierda'.' Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660]), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 1986 4959]). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 6 de abril de 1990 [RJ 19903121]) tiene declarado que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente, debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia .......Y aun cuando el Tribunal Supremo ha sentado reiteradamente que la infracción que tipifica el artículo 54.2 del ET , para que pueda erigirse en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos exigiendo, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que figuran en el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, consagrando la teoría gradualista en la valoración y enjuiciamiento de aquéllas...'. El artículo 54.2.c) del ET considera causa de despido las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa, habiendo entendido el Tribunal Supremo que las ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa han de comportar un ataque frontal al honor de la ofendida de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulta ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna o varias de ellas, de posibilidades de continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y a los hechos declarados probados, debemos concluir como señala la Sentencia recurrida, entendiendo que tales hechos se incardinan en la conducta imputada al actor de malos tratos de palabra y ofensas verbales recogida en el artículo 54-2 c ET y en el Convenio colectivo de Hostelería, lo que lleva a considerar la existencia de causa justificada para proceder al despido disciplinario del actor. Alega el actor que no se acredita la intención de ofender a los empleados sino de realizar su trabajo con diligencia, sin embargo su conducta provocando no sólo el lloro de sus empleados sino el menosprecio a los mismos cuando lloraban llamándoles 'llorones' e insistiendo en que no servían para nada y que eran unos inútiles, lleva a apreciar una intencionalidad en el actor de despreciar, minusvalorar y ofender a los empleados que lleva a considerar razonablemente que ya no es posible la convivencia entre el actor y tales empleados de la empresa, justificándose por ello la decisión extintiva adoptada por la empresa. No podemos por ello apreciar las infracciones alegadas en el escrito de recurso, y en consecuencia desestimamos el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.

Todo ello sin imposición de costas dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro contra la sentencia de fecha veintinueve de junio del dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de Valencia , en autos número 723/2017 seguidos a instancias del recurrente contra la empresa SCHOOLFOOD SL sobre DESPIDO, debemos confirmar dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2929 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.