Sentencia Social Nº 3449/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2022/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

M.E.

SENTENCIA NÚM. 3449/06

Sec 1ª

ILTMO.SR. D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a TRECE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2022/06, interpuesto por Juan Alberto E INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.Nº 2 DE GRANADA en fecha 9 de diciembre de 2005en autos nº 66/05 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Alberto en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 DE DICIEMBRE DE 2005 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Juan Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERíA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora, con cargo a la Entidad Gestora, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, y con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que la parte actora D. Juan Alberto , con DNI nº. NUM000 , nacido el día 12 de junio de 1966, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº. NUM001 . Su profesión habitual es la de vigilante jurado de empresa de seguridad.

SEGUNDO.- Que se inició de oficio ante la Entidad Gestora expediente administrativo para la valoración de su capacidad laboral ante los padecimientos que el/la demandante comportaba, (indicándose en el impreso contingencia de enfermedad común), con el objeto de lograr un posible reconocimiento de una Incapacidad Permanente contributiva en cualquiera de sus grados, con las consiguientes prestaciones inherentes, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 15 de noviembre de 2005, en que se le declara en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora (que asciende a la cantidad de 812,76 euros mensuales), sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de julio de 2004, visto el informe médico de síntesis del expediente del/la trabajador/a.

TERCERO.- Formuló reclamación administrativa previa, al objeto de ser declarado/a en situación de Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez y subsidiariamente de Absoluta, y por contingencia de accidente de trabajo, que fue desestimada e interpuso demanda con el mismo objeto el día 25 de enero de 2005.

Si se entendiese que la contingencia es accidente de trabajo, la base reguladora sería de 12.534,50 € anuales.

CUARTO.- Que los padecimientos que el/la demandante comporta en realidad son: Intervenido quirúrgicamente el 15/9/03 de estenosis de canal, realizándole artrodesis L4L5. Trastorno depresivo no especificado. Rasgos obsesivos de personalidad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Clínicamente aqueja lumbalgia crónica, episodios de ciatalgia derecha y semiología depresiva marcada (tristeza, no ve salida a su situación, sentimiento de minusvalía personal y desesperanza, irritabilidad, insomnio, ideas de autolisis, etc). Último control S. Traumatología el 16/4/04: Se le remite a S.Rehabilitación para tto. fisioterápico (citado el 3/8/04).

QUINTO.- El actor causó baja por contingencia de accidente de trabajo, con cargo a ASEPEYO, con quien la empresa tenía concertado el día 10 de octubre de 2002 el riesgo profesional, y al corriente de las consecuencias económicas de dicho aseguramiento, al ser expedido mientras prestaba servicios para PROSEGUR como vigilante de seguridad, con diagnóstico de policontusiones. Fue dado de alta por curación el 27 de octubre de 2002, reincorporándose a sus funciones.

SEXTO.- El día 27 de noviembre de 2002 causa nueva baja por contingencias comunes, expidiéndose como diagnóstico lumbalgia aguda, proceso que es el inmediatamente anterior al inicio del expediente de incapacidad permanente.

SÉPTIMO.- El actor no instó en su día expediente de cambio de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 27 de noviembre de 2002.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Alberto E INSS recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Reconocida por la sentencia de instancia la situación del actor como de Invalidez Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, se alzan sendo recursos presentados por el Instituto Nacional de la Seguridad y el propio actor, solicitando éste, en primer lugar y al amparo del apartado b) del Art. 191 de la LPL, la adición al final de hecho probado sexto de la sentencia, del siguiente texto:

"A partir de los partes médicos de confirmación número 1, 12 y 13 de fechas 08/02/2003, 15/02/2003 22/02/2003, respectivamente, aparece también como diagnóstico: C. Depresivo".

El motivo puede ser acogido, por responder ello al contenido de los partes emitidos, con la única salvedad de donde dice parte de confirmación "número 1" debe decir "número 11", y todo ello sin perjuicio de los efectos jurídicos que ello pueda comportar cuestión a examinar en posteriores fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- Por el INSS, se denuncia, al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , la infracción de los arts. 136 y 137.3 de la LGSS , por entender que el actor debe ser considerado en situación de Invalidez Permanente Total y no en la de Invalidez Permanente Absoluta que se le ha concedido por la sentencia de instancia, y esta censura jurídica tiene que considerarse acertada, pues las limitaciones que se objetivan al actor, concretadas, en lumbalgia crónica con episodios de ciatalgia derecha y semiológica depresiva marcada y no especificado, aunque impeditiva de toda actividad esforzada o que exija una deambulación mantenida y aquellas otras que comporten estados de tensión, en la que desde luego ha de encontrarse la labor de vigilante jurado de empresa de seguridad, no limitan la aptitud laboral de quien las padece hasta el punto de imposibilitarle para toda clase de trabajos, por muy sedentarios que sean y que carezcan de responsabilidad, actividad que, como pone de manifiesto la parte recurrente, puede ser medio para superar el sentimiento de minusvalía y desesperanza, por lo que siendo correcta la calificación de la situación del actor como tributaria de invalidez permanente total para su profesión habitual, debe estimarse el recurso que tal calificación defiende y revocarse la Sentencia que en forma diferente se pronuncia.

TERCERO.- Por el actor, se denuncia, con igual amparo procesal, la infracción del art. 115.2.f) de la LGSS , con la pretensión de que se acoja como contingencia de su incapacidad permanente, la de accidente de trabajo. Dicha censura jurídica no puede ser estimada, ya que lo que establece el artículo mencionado es la presunción de que los lesiones anteriores que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente, tendrán la consideración de derivadas de accidente de trabajo, precepto que no ha sido infringido por el Juzgador de Instancia, ya que, como recoge la sentencia de instancia, aunque el actor tuvo un accidente de trabajo con fecha 10 de octubre de 2002 , lo que comporto una incapacidad laboral por policontusiones, de la misma fue dado de alta medica por curación con fecha 27 de octubre de 2002, iniciando posteriormente, 27 de noviembre de 2002, un nuevo proceso de incapacidad temporal, ya no por dicho accidente de trabajo, sino por enfermedad común, siendo declarado incapacitado total para su profesión por padecer lumbalgia y trastorno depresivo no especificado, por lo que no puede acogerse la presunción alegada de que ésta la sufrió el trabajador en tiempo y lugar de trabajo o que se agravo por dicha causa, que es lo que ampara el precepto que se dice infringido, todo lo cual comporta la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y desestimando el presentado por Juan Alberto debemos revocar parcialmente la sentencia dictada con fecha 9 de Diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , en Autos, 66/05 declarando al actor D Juan Alberto en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común que ya tenida reconocida, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51€ en la cuenta que tenga abierto al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1.758.0000.65. 2022/06en la Entidad Bancaria Grupo Banesto, Oficina Principal, calle Reyes Católicos nº 36 de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.