Sentencia SOCIAL Nº 3449/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 74/2016 S Sentencia nº 3449/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3449/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la DIPUTACION PROVINCIAL DE SEVILLA y Dª Amelia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Sevilla, en sus autos núm. 1674/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Amelia contra la Diputación Provincial de Sevilla, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de mayo de 2,015 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Amelia viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA con una antigüedad de 1-8-2006, ostentando la categoría profesional de Técnica Medio (Grupo IV) y debiendo percibir (según el CC de esa Corporación-Grupo IV) una remuneración mensual de 2.600, 46 euros, según el siguiente desglose:

Salario base: 2.532,6 euros.

Antigüedad, por dos trienios : 67,86 euos.

Es decir, un total mensual de 2.600,46 euros.

A ello deben unirse las partes proporcionales de las pagas extras de marzo (2.310,33), de junio y diciembre (2.378,19 cada una), lo que hace un salario diario a efectos de despido de 104,85 euros.

SEGUNDO:La demandante ha prestado servicios bajo la siguiente cobertura contractual:

1.- Contrato para obra o servicio, con efectos de 1 de agosto de 2006, siendo su objeto el desarrollo de las 'las funciones propias de su categoría en relación con la Implantación de Unidades de Orientación, cuya subvención ha sido aprobada por Resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 4 de abril de 2005, modificada por Resolución del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 27 de abril de 2006; ambas se realizan al amparo de la Orden de 22 de enero de 2004, modificada por la de 23 de septiembre de 2004, por la aque se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas del Programa de Orientación Profesional y se regula el Programa de Itinerarios de Inserción, establecidos por R.D. 85/2003 de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía', indicándose que 'la finalización de actuaciones, de conformidad con la citada Resolución, se producirá con fecha 30 de septiembre de 2006, por lo que la extinción del presente contrato, de forma orientativa, coincidirá con dicha fecha'.

2,- Contrato para obra o servicio, con efectos de 9 de noviembre de 2006, siendo su objeto el desarrollo de las 'funciones propias de su categoría en relación con la implantación de Unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por Resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 31 de agosto de 2006. se realizan al amparo de la Orden de 22 de enero de 2004, modificada por la de 23 de septiembre de 2004, por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas del programa de orientación profesional y se regula el Programa de Itinerarios de Inserción, establecidos por R.D. 85/2003 de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía', indicándose que 'la finalización de actuaciones de conformidad con la citada Resolución, se producirá con fecha 30 de abril de 2007, por lo que la extinción del presente contrato, de forma orientativa, coincidirá con dicha fecha'.

3.- Contrato para obra o servicio, con efectos de 9 de noviembre de 2007, siendo su objeto el desarrollo de las 'funciones propias de su categoría en relación con la implantación de Unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por Resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 19 de julio de 2007; se realizan al amparo de la Orden de 22 de enero de 2004, modificada por la de 23 de septiembre de 2004, por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas del programa de orientación profesional y se regula el Programa de Itinerarios de Inserción, establecidos por R.D. 85/2003 de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía', indicándose que 'la finalización de actuaciones de conformidad con la citada Resolución, se producirá con fecha 30 de abril de 2008, por lo que la extinción del presente contrato, de forma orientativa, coincidirá con dicha fecha'.

Dicho contrato fue prorrogado expresamente hasta 24-09-2008.

4.- Contrato para obra o servicio, con efectos de 29 de diciembre de 2008, siendo su objeto el desarrollo de las 'funciones propias de su categoría en relación con la ejecución de las actuaciones en materia de Inserción Laboral subvencionadas con cargo a los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, cuya subvención ha sido aprobada por Resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 2 de octubre de 2008; se encuentra regulado por la Orden de 26 de diciembre de 2007, en desarrollo del Decreto 85/2003 de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía. De conformidad con la citada Resolución, la finalización de las actuaciones se producirá con fecha 30 de abril de 2009, por lo que la extinción del presente contrato, de forma orientativa, coincidirá con dicha fecha. Las actuaciones a desarrollar serán las que se deriven del mencionado programa, teniendo por tanto un contenido distinto a las desempeñadas por Servicios pertenecientes a la estructura interna de esta Diputación.

Dicho contrato fue prorrogado expresamente hasta 4-8-2009.

5.- Contrato indefinido con efectos de 17-12-2009, en cuyas claúsulas adicionales se indica que '1. las funciones, se desempeñarán en relación con la ejecución de las actuaciones en materia de inserción laboral subvencionadas con cargo a los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, suya subvención ha sido aprobada por resolución de la consejería de empleo de la Junta de Andalucía de 16 de septiembre de 2009; se encuentra regulado por la Orden de 26 de diciembre de 2007, en desarrollo del Decreto 85/2003 de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía. De conformidad con la citada Resolución, la finalización de las actuaciones se producirá con fecha 30 de abril de 2010, por lo que la extinción del presente contrato, de forma orientativa coincidirá con dicha fecha. Las actuaciones a desarrollar serán las que se deriven del mencionado programa, teniendo por tanto un contenido distinto a las desempeñadas por Servicios pertenecientes a la estructura interna de esta Diputación. 2.- En lo referente a la extinción del presente contrato, le será de aplicación el art. 52 e) del estatuto de los Trabajadores , con la forma y efectos establecidos en el art. 53'.

6.- Contrato indefinido en ejecución de programa suscrito el 10-9-2010, en cuyas cláusulas adicionales se insiste en lo reflejado en el anterior contrato, así como se indica que ' en lo referente a la extinción del presente contrato le será de aplicación el art. 52. e) del ET , con la forma y efectos establecidos en el art. 53'. igualmente, pese a tratarse de un contrato indefinido, se afirma que 'la finalización de las actuaciones se producirá aproximadamente con fecha 12 de junio de 2011, por lo que la extinción del presente contrato coincidirá con dicha fecha'.

7.- Contrato indefinido en ejecución de programa suscrito el 22-9-20101, en cuyas cláusulas adicionales se insiste en lo reflejado en el anterior contrato, así como se indica que ' en lo referente a la extinción del presente contrato le será de aplicación el art. 52. e) del ET , con la forma y efectos establecidos en el art. 53'. igualmente, pese a tratarse de un contrato indefinido, se afirma que 'la finalización de las actuaciones se producirá aproximadamente con fecha 12 de junio de 2012, por lo que la extinción del presente contrato coincidirá con dicha fecha'.

Este contrato fue ampliado de forma expresa hasta 25-9-12.

8.- Contrato indefinido en ejecución de programa suscrito el 16-10-2012, en cuyas cláusulas adicionales se insiste en lo reflejado en el anterior contrato, así como se indica que ' en lo referente a la extinción del presente contrato le será de aplicación el art. 52. e) del ET , con la forma y efectos establecidos en el art. 53'. igualmente, pese a tratarse de un contrato indefinido, se afirma que 'la finalización de las actuaciones se producirá aproximadamente con fecha 25 de septiembre de 2013, por lo que la extinción del presente contrato coincidirá con dicha fecha'.

En todos los contratos suscritos por la reclamante se alude como convenio aplicable al Convenio Provincial de Sector de Oficinas y Despachos. No obstante Diputación Provincial tiene convenio de empresa propio para todo su personal laboral indefinido, fijo o temporal.

TERCERO:La actora viene desarrollando funciones de Técnica, consistentes en el asesoramiento y orientación a personas demandantes de empleo, mediante entrevistas personales con los usuarios, que dan lugar al establecimiento del denominado 'itinerario personalizado de inserción', como conjunto de medidas encaminadas a facilitar la mejora de la empleabilidad del desempleado, y su inserción efectiva en el mercado de trabajo.

Específicamente, la actora forma parte de la Unidad de Orientación 'Andalucía Orienta' de la que la Diputación Provincial es titular, denominada 'Andalucía Orienta en Zonas'.

Dicha unidad presenta la particularidad de que, además de cómo un Dispositivo de Intermediación y Orientación para el empleo, se dirige de forma específica a prestar asesoramiento en las denominadas 'Zonas de Transformación Social', esto es, zonas especialmente desfavorecidas, y con la finalidad de atender a colectivos en riesgos de exclusión social.

La unidad de la actora se caracteriza asimismo, por la flexibilidad en aspectos tales como el espacio utilizado para dar el servicio (sede de asociaciones vecinales, espacios públicos ubicados en la zona de actuación), horario, canales de difusión, etc.

Por su parte, el denominado Plan de Desarrollo Local de Zonas Vulnerables constituye un conjunto de acciones de contenido heterogéneo, tendentes a la remoción de los diferentes obstáculos que afectan al desarrollo de zonas marginales en la Provincia de Sevilla. Existe un convenio de colaboración con la Consejería de Igualdad de la J. De A, a través del cual se obtiene parte de la financiación de actividades encuadradas en ese PDLZV.

CUARTO:El denominado Plan de Desarrollo Local de Zonas Vulnerables ( en adelante PDLZV) constituye un conjunto de acciones de contenido heterogéneo, tendentes a la remoción de los diferentes obstáculos que afectan al desarrollo de zonas marginales en la Provincia de Sevilla. Existe un convenio de colaboración con la Consejería de Igualdad de la Junta de Andalucía, a través del cual se obtiene parte de la financiación de actividades encuadradas en ese PDLZV.

El TSJ de Andalucía ha tenido ocasión de analizar las actividades de dicho plan, y su supuesta vinculación a la financiación externa, afirmando que

1.- respecto al fuente de financiación'no se trata de una subvención concreta, limitada a un periodo temporal, de una subvención finalista o vinculada estrictamente a la ejecución de una obra o servicio concreto y determinado, la calificación de fraudulencia adquiere mayor relevancia. Nos encontramos en un supuesto de colaboración interadministrativa que se instrumenta mediante las aportaciones de las diversas administraciones implicadas, recursos todos que se sistematizan en el denominado PDL ZV, para la atención a sectores marginales o deprimidos. Por tanto, se trata no de subvenciones aisladas y puntuales, sino de aportaciones económicas periódicas para el mantenimiento de una línea de actuación administrativa en materia de servicios sociales. Así se lee en el Convenio en el Convenio Marco y de los convenios anuales reseñados en los hechos probados, y tan es así que la propia Diputación Provincial, en el marco del PDL ZV, subvenciona a distintas entidades sin ánimo de lucro, como colaboradoras del referido plan, lo que excluye su tratamiento como subvención finalista para la ejecución de un proyecto concreto. Difícilmente una subvención finalista sirve a su vez para subvencionar a terceros. Asimismo se lee en los FFDD y queda probado que no se trata de un supuesto de subvención de un proyecto, sino de una cofinanciación'.

2.-Respecto a la naturaleza de las actividades del llamado 'Plan de Desarrollo Local de Zonas Vulnerables (PDL ZV)':'constituye una tarea permanente y estable de la Diputación Provincial. Afirmamos la precedente por que las actividades que integral el PDL ZV constituyen el desarrollo ordinario de las competencias que legalmente tiene atribuida la Corporación demandada. Según lo establecido por el art. 36 .1 a), b ) y c) en conexión con el art. 31.2 a) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , y en los términos establecidos en los arts 4 y 18 de la Ley 2/1988 de 4 de Abril de Servicios Sociales de Andalucía , que considera a la Diputación como administración directamente implicada y participe de la planificación autonómica en materia de servicios sociales, asignándole de forma expresa un paquete de competencias. Es más al inicio de cada Convenio, y del propio Convenio Marco obrante en autos, se consigna a modo de preámbulo una justificación de la competencias. Es más al inicio de cada Convenio y del propio Convenio Marco obrante en autos, se consigna a modo de preámbulo una justificación de la competencia que ambas entidades convenientes, Diputación y Junta de Andalucía, ostentan para ejecutar el objeto de convenio, reconociendo la propia Diputación y Junta de Andalucía, ostentan para ejecutar el objeto de convenio, reconociendo la propia Diputación su competencia en la materia en virtud de los preceptos trascritos. Por ello, es evidente que la actividad es una competencia permanente asumida por la Diputación provincial... tan es así que la propia Diputación Provincial tiene adscrito un equipo completo de trabajo al propio Plan, de forma permanente, hasta el punto de que consta el nombramiento funcionario interino en el plazo vacante, y por tanto estructural, de una Mediadora del plan que hace la veces de coordinador. Sumamos además la razón, para desestimar, de la falta manifiesta de sustantividad y autonomía del trabajo, al tratarse de una actividad genérica y sin posible concreción por el carácter normal o habitual de la actividad..La Sentencia recurrida expresamente subraya que 'el objeto es totalmente genérico y que responde al área de servicio sociales propia de la instituciones públicas, y que este caso locales. En consecuencia, la naturaleza de la actividad de la demandante es claramente normal y permanente y no va destinada a la realización y finalización de -una tarea concreta y determinada..'

QUINTO:La unidad de Andalucía Orienta en Zonas está centralizado en el centro de trabajo de la Diputación Cortijo de Cuarto, estando coordinado por la Coordinadora General del PDLZV, Esperanza y por la empleada de la diputación, Fátima .

La actora de forma específica presta sus servicios en las localidades de Almensilla y Aznalcazar.

De los propios instrumentos de financiación del dispositivo de Andalucía Oriental Zonas, la actividad encuadrada bajo dicha financiación se mide por el número de personas atendidas y horas de atención en el ejercicio anual en cuestión, de forma que no se ha acreditado un programa de actuación concreto para un objetivo específico delimitado en el tiempo, si no un dispositivo permanente que se financia con fondos externos.

SEXTO:El 30 de septiembre de 2013 la demandada entregó comunicación a la actora, del siguiente tenor literal:

'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 del Estatuto de los Trabajadores , con la forma y efectos recogidos en el artículo 53, ambos modificados por el R.D.L. 3/2012, de 10 de febrero , en las cláusulas tercera y adicionales de su contrato de trabajo, le comunico, que el próximo 23 de octubre de 2013, se producirá la extinción de este por causas objetivas, al finalizar las actuaciones de su categoría profesional de conformidad con lo dispuesto en la Resolución del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 14 de noviembre de 2012, por la que se concede a la Diputación de 26 de septiembre de 2007.

Se le comunica que deberá disfrutar de sus vacaciones pendientes antes de la fecha de terminación del contrato, así como durante el plazo de preaviso de 15 días anteriores a la finalización, dispone de un permiso retribuido de seis horas semanales, cuyas fechas de utilización deberá comunicar previamente al Servicio de Personal.

De igual modo le informo que desde el Área de Cohesión Social e Igualdad se han dado instrucciones al Área del Empleado/a Público/a para que se proceda a efectuar el pago de la indemnización que le corresponde en cuantía de 1.184,89 euros, conforme a la normativa fijada con anterioridad'.

SÉPTIMO:Se ha presentado la reclamación previa, agotándose la vía administrativa.

OCTAVO:La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Excma Diputación Provincial de Sevilla y Dª Amelia que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido por causas objetivas, acordado por la Excma. Diputación Provincial de Sevilla con efectos de 23 de octubre de 2.013, por considerar que la relación laboral que vinculaba a la demandante con la Diputación Provincial era indefinida por desempeñar funciones como técnica en una actividad permanente y habitual de la Diputación, el asesoramiento y orientación a personas demandantes de empleo, formando parte de la Unidad de Orientación 'Andalucía Orienta', sentencia que ha sido recurrida por ambas partes, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la Excma. Diputación Provincial de Sevilla que se declare la procedencia del cese y se reduzca la antigüedad y el salario reconocidos en la sentencia; y la actora solicitando la nulidad de su despido por vulneración de la garantía de indemnidad, ya que había planteado previamente a su cese demanda declarativa para el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral y la aplicación del Convenio colectivo de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla para su personal laboral a efectos salariales .

En primer lugar debemos examinar el recurso de suplicación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, ya que si el cese es procedente no cabe declarar su nulidad, pretendiendo además en el recurso que se reduzca la indemnización que fija la sentencia por ser menor la antigüedad y el salario declarado probado, por ello solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado 1º de la sentencia para que se le fije una antigüedad desde el '26/9/11', en vez del'1/8/06',que figura en este hecho, motivo de recurso que hemos de examinar conjuntamente con la infracción normativa denunciada del artículo 15.1 a ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que desarrolla el artículo 15 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ,en materia de contratos de duración determinada y la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 .

La Sala debe apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que vista la sucesión de contratos que vincularon a la actora con la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, no es posible considerar que estemos ante una única relación contractual al existir rupturas significativas del vínculo contractual de 3, 4 incluso de casi 7 meses, que impiden considerar que la actora ha estado vinculada de una forma permanente y constante con la Excma. Diputación Provincial de Sevilla.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en su sentencia de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuenta el principio de la 'unidad esencial del vínculo''cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación', sentencia que también declara que'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador'.

Examinada la cadena contractual que ligó a la actora con la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, es clara la existencia de interrupciones significativas del vínculo contractual, ya que entre el contrato para obra o servicio determinado finalizado el 30 de abril de 2.007 y el concertado el 9 de noviembre de 2.007 han transcurrido 6 meses y siete días, igualmente transcurren 3 meses y 4 días entre el fin de este contrato el 24 de septiembre de 2.008 y el concertado el 29 de diciembre de 2.008 que finalizó el 4 de agosto de 2.009, suscribiéndose el siguiente contrato cuatro meses y trece días después el 17 de diciembre de 2.009, contrato que finalizó el 30 de abril de 2.010, siendo nuevamente contratada el 10 de septiembre de 2.010, cuatro meses y diez días después, transcurriendo otros 3 meses y 10 días, entre la finalización de este contrato el 12 de junio de 2.011 y la suscripción del siguiente el día 22 de septiembre de 2.011, es decir, que la relación laboral no se ha desarrollado de una forma continuada, sino intermitente, con rupturas continuas y más o menos prolongadas, lo que nos conduce a estimar el recurso de suplicación y fijar una antigüedad desde el '22 de septiembre de 2.011'.

SEGUNDO.-En segundo lugar debemos determinar cuál es el salario fijado en la sentencia ya que el salario a efectos de despido, es uno de los hechos que han de figurar necesariamente en el relato fáctico, conforme al artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (RJ 2011 402 ), citando la de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ), en las que se declara que:'«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada»,recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 (RJ 1989, 5909) tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa». Pues bien, si ello es así, resulta palmario,que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'.( sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (RJ 2011402)).

En este caso la sentencia fija un salario de'104,85 €',que deriva de la aplicación a la relación laboral del Convenio colectivo del personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, pretendiendo que se le reconozca un salario de '65,71 euros/día', correspondiente a la última nómina percibida que se calculaba conforme al Convenio colectivo de oficinas y despachos, habiendo sido resuelta la cuestión sobre el salario que le correspondería percibir a la trabajadora por la sentencia de esta Sala nº 2265/15, de 23 de septiembre de 2.015, dictada en el rollo de suplicación n.º 2163/14 , que es firme y que confirmó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla el 31 de marzo de 2.014 , en el procedimiento n.º 1058/13 en reclamación de derecho y cantidad seguido a instancias de la actora y otras trabajadoras, en cuyo fallo se revocaba parcialmente la sentencia recurrida manteniendo la aplicación el Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Sevilla a la relación laboral y la condena de este organismo para que abone a cada una de las actoras las cantidades que solicitaban en la demanda, más los correspondientes intereses de demora.

La aplicabilidad de este convenio, es ratificada en el artículo 2 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Diputación Provincial de Sevilla, para el período 2.013-2.015, publicado en el BOJA de 7 de agosto de 2.013, en cuyo artículo 2 que regula su ámbito personal, establece que'El presente Convenio regula las relaciones del personal laboral que presta sus servicios en los Centros de trabajo de la Corporación Provincial, aún cuando desempeñen sus funciones fuera de la provincia de Sevilla.',por lo que siendo la Excma. Diputación Provincial de Sevilla la entidad que ha contratado a la demandante, no existe norma alguna, que tampoco se ha invocado en el recurso que excluya esta relación laboral de la aplicación del convenio.

El artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores impide que las partes puedan determinar con fundamento en su autonomía individual el marco normativo regulador de la relación laboral, ya que éste viene impuesto a los contratantes por las disposiciones legales ( artículo 3.1 a) del Estatuto de los Trabajadores ) y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ),pudiendo las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente convenir una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador,pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador, fundado en una norma de Derecho necesario contenida en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral; por las mismas razones tampoco es admisible que las partes elijan libremente el convenio colectivo que debe regular la relación laboral, pues los convenios colectivos, por su naturaleza normativa únicamente afectan a las empresa y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación ( artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores ).

En consecuencia no pudiendo la Excma. Diputación Provincial de Sevilla imponer unilateralmente las condiciones económicas que deben regir la relación laboral, y prestando servicios la actora para esta entidad es aplicable su convenio colectivo lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y mantener el salario fijado en la sentencia.

TERCERO.-La Excma. Diputación Provincial de Sevilla por último pretende, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la supresión del hecho probado 4º de la sentencia, al no estar vinculada la contratación de la actora con el 'Plan de Desarrollo Local en Zonas Vulnerables', revisión que debemos aceptar ya que se justifica en los contratos de trabajo que se concertaron al amparo de sucesivas resoluciones del Servicio Andaluz de Empleo, en el marco de la concesión de ayudas para la realización de actividades de orientación en el empleo, que no tiene vinculación con este 'Plan de Desarrollo Local en Zonas Vulnerables', que son dos actuaciones distintas los 'Programas de Itinerarios de Inserción' establecidos en el Real Decreto 85/2003, de 1 de abril, dirigidos a la población más desempleada y los Programas vinculados a las Zonas vulnerables, dirigida a la población desfavorecida y con posibilidades de exclusión social, sin perjuicio de la necesaria coordinación entre estos programas, por lo que debemos estimar parcialmente este motivo de recurso y modificar el relato fáctico en los términos expuestos.

CUARTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la Excma. Diputación Provincial de Sevilla denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la aplicación indebida del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 36.1.de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , el artículo 12.3.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía en relación con el artículo 16 del Decreto 85/2003 y la Orden de desarrollo de 26 de diciembre de 2.007, y de la sentencia n.º 1728/13 de la Sala de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , las sentencias n.º 2979/14 de 13 de noviembre , 277/2015 de 29 de enero , 809/15 de 19 de marzo y 361/15 de 5 de febrero de esta Sala, pretendiendo que se declare que el cese de la actora era procedente por finalización del programa para el que había sido contratada.

La Sala no puede estimar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas ya que la actora no es personal temporal de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, sino personal indefinido por reconocerlo así la propia Diputación desde la contratación realizada el día 17 de diciembre de 2.009, por lo que no puede ahora pretender que se declare que su contratación es temporal, como si se tratara de un contrato para obra o servicio determinado, y más cuando ha procedido a la extinción del contrato de trabajo por vía del artículo 52 e) del Estatuto de los Trabajadores , que es una forma de finalización del contrato propia de los contratos indefinidos, pretendiendo en el recurso que se considere que la contratación de la actora era temporal, pretensión que no podemos admitir ya que supondría ir en contra de sus propios actos al haber reconocido la Diputación en 4 contratos el carácter indefinido de la relación laboral que les vinculaba.

Las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 28 de enero de 2000 , y 9 de mayo de 2.000 , declaran que:'el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior'.

En conclusión el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, determina que una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio, que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima ( sentencias de 19 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 222 ) y 2 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3353)).

Por lo expuesto, en la fecha de su despido la actora estaba vinculada por una relación laboral indefinida, por ser esa la modalidad contractual utilizada por la Diputación, habiendo finalizado el contrato por una presunta insuficiencia presupuestaria que ha sido propiciada por la Diputación, que no ha participado en la convocatoria del programa regulado en la Orden de 26 de septiembre de 2.014, como manifiesta en su recurso, por lo que no puede extinguirse el contrato de forma objetiva cuando la causa ha sido provocada por el empleador de una forma deliberada.

Pero además no hay que olvidar que otra de las causas por las que la sentencia declara la improcedencia del despido de la actora ha sido la falta de puesta a disposición de la indemnización correspondiente, que se realizó el 31 de octubre de 2.013 un mes después de la notificación del despido el 30 de septiembre de 2.013, indemnización que además ha sido notoriamente insuficiente al calcularse conforme a un salario de 65,71€ diarios, y no de 104,85 € diarios como le correspondía, por aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, pronunciamiento que no ha sido impugnado en este recurso.

En consecuencia siendo el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores motivo suficiente para declarar la improcedencia del despido, además del hecho de estar vinculada la actora a la Diputación con una relación laboral indefinida, no es posible acordar su cese como si se tratara de un contrato temporal.

No obstante al haberse reducido la antigüedad reconocida en la sentencia debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de Sevilla y revocar parcialmente la sentencia de instancia, reduciendo el importe de la indemnización para el caso de que la Diputación opte por la extinción del contrato de trabajo a la cantidad de 7.732,69 €.

QUINTO.-La parte actora en su recurso pretende la declaración de nulidad del despido acordado por la Excma. Diputación Provincial de Sevilla por vulneración de la garantía de indemnidad, por ello solicita en el primer motivo por vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se declare que:'La actora interpuso una primera reclamación previa en materia de derechos y cantidad con fecha 14-3-2013 (folio 242).

Igualmente interpusieron reclamación en las mismas fechas sus compañeras Sras. Verónica , Marí Juana y María Esther (folios 239, 240 y 242).

Ante la falta de respuesta a dicha reclamación, todas ellas interpusieron nueva reclamación, y posterior demanda judicial sobre la misma materia (folios 238 y 243) con fecha 27-9-13. Se da por reproducida la sentencia relativa a la actora y a las citadas Sras. Obrante a los folios 244 y ss.

Consta que al igual que la actora, las Sras. Verónica , Marí Juana y María Esther , fueron cesadas con efectos de 23-10-2013 (folios 245 y ss)',revisión que debemos aceptar con independencia de su trascendencia para modificar el resultado del recurso, ya que permite una mejor comprensión del litigio.

En la segunda revisión pretendida también solicita la incorporación de otro nuevo hecho probado en el que se declare que 'Los presupuestos de la Diputación Provincial correspondientes al ejercicio 2.014 contemplaban las oportunas partidas para la denominada 'Andalucía Orienta en zonas' para los ejercicios 2013/2014 y 2014/2015 (folios 185 y ss y en particular folio 193).

Como venía ocurriendo en años anteriores, con fecha 14 de noviembre de 2.013 (folio 200 y ss) se aprobó la propuesta de subvención para las Unidades Andalucía Orienta de la Diputación, propuesta que fue confirmada por R de 5-12-13 (folio 206 y ss y 292 y ss).

En ejecución de dicha Resolución de 5-12-13 fueron nombrados funcionarios interinos para dicho programa Luis Miguel , Juan Manuel y Daniela (folios 249, 249 vuelto y 250), quienes, como la actora, ya venían siendo contratados en años anteriores a tal fin (folio 327)', revisión que no podemos admitir al ser necesaria la realización de una serie de conjeturas para declarar la existencia de una continuidad en el trabajo que desempeñaba la actora, o que los trabajadores mencionados desempeñaran todas o alguna de las funciones que le correspondían, ya que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04 ), circunstancia que no concurre en este caso lo que nos conduce a la denegación de la segunda revisión solicitada.

SEXTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la parte actora denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española , 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores , 5 e) del Convenio n.º 158 de la O.I.T., y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 125/2008, de 20 de octubre de 2.008 y 44/2006 de 13 de febrero .

La garantía de indemnidad ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero , dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril , 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio , declarando que 'la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ), sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2.005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2.005, de 4 de julio , F. 2.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero , F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.'.

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Sin embargo, no todo ejercicio de una acción judicial en reclamación de derechos frente a la empresa determina necesariamente que la conducta empresarial cesando a la trabajadora sea considerada una vulneración de la garantía de indemnidad y una acción nula por discriminatoria, sino que aportado el indicio por la trabajadora de la posible vulneración de la garantía de indemnidad el empresario puede acreditar que el cese estuvo motivado por causas ajenas al ejercicio de la acción judicial en su contra.

En este caso es claro que la demandante tenía conocimiento de la cercanía de su cese cuando el día 14 de marzo de 2.013 interpuso una reclamación previa ante la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, ya que la fecha de la finalización estaba prevista en el contrato de trabajo para el 25 de septiembre de 2.013, por lo que tal reclamación fue un intento de blindarse ante un eventual cese, dejando caducar la misma y presentando nueva reclamación el 27 de septiembre de 2.013, cuando comprobó que no se iba a proceder a su nueva contratación, interponiendo la demanda el 23 de diciembre de 2.013 cuando ya había sido despedida, por lo que el despido de la actora no estuvo motivado por su conducta reivindicativa, sino por la finalización del período subvencionado como así constaba en su contrato, siendo cesada con todos los trabajadores vinculados al último programa, por lo que no se aprecia represalia alguna lo que nos conduce a la desestimación de su recurso y a la confirmación de la sentencia en relación con la calificación de improcedencia del despido.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amelia y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA contra la sentencia dictada el día 15 de Mayo de 2.015, en el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Amelia contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA y ratificando la declaración de improcedencia del despido acordado con efectos de 23 de octubre de 2.013, y habiendo optado Dª. Amelia por la readmisión que esta se produzca con el reconocimiento de una antigüedad desde el 22 de septiembre de 2.011.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 15 de diciembre de 2016