Sentencia Social Nº 345/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00345/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100108, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000100 /2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Victorino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 0000252 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Junio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 345

En el RECURSO SUPLICACION 100/2010, formalizado por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16-11-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 252/2009, seguidos a instancia de D. Victorino , representado por el Letrado D. JOSE PABLO IGLESIAS FERNANDEZ, frente a los organismos recurrentes, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: Respecto, del demandante en este procedimiento D. Victorino (nacido en V-l979, trabajador con la categoría profesional de auxiliar técnico de topografía y adscrito al régimen general de la Seguridad Social) el 1. N. S. S. dictó el día 5-II-2009 resolución en la que le deniega e] reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por accidente no laboral "Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente..."

En el correspondiente dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del día 3 previo se señala: a) como cuadro clínico residual: fractura 1/3 medio, húmero izquierdo (ClE. 9-812). Y b), como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación movilidad miembro superior izquierdo.

SEGUNDO: La parte actora efectuó reclamación previa ante el I. N. S. S. y este Instituto la rechazó por resolución de 23-III último.

TERCERO: Tras los oportunos tratamientos médico, quirúrgico y rehabilitador, el actor presenta como secuelas del citado accidente no laboral ocurrido el día 21 -VII-2007 limitaciones de la movilidad de su hombro izquierdo (no dominante pues el actor es diestro): abducción 85ª anteversión 90º; retroversión 10º; rotación externa 45º y rotación interna 15º; asimismo, padece pérdida de fuerza en su mano izquierda.

CUARTO: Por acuerdo de las partes, la base reguladora de la incapacidad permanente se fija en la suma de 1.912`60 euros al mes; la de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, convienen en la suma de 2.178` 3O euros al mes."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda deducida por D. Victorino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA y contra la TESORERIA GUNERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro la incapacidad permanente parcial del actor derivado del accidente no laboral por éste sufrido el día 21-VII-2007, condenando a estas entidades a estar y pasar por esta declaración, con abono a aquél de la correspondiente prestación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26-2-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda deducida por el trabajador y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, recurre la Administración de la Seguridad Social, y en el primer motivo del recurso, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa, con apoyo en el certificado de la empresa empleadora (AZVI) elaborado a petición del propio actor y aportado como documento núm. 1 (no foliado), la adición de un nuevo hecho para concretar las funciones que desempeñaba el demandante en su trabajo habitual, en los siguientes términos: "Las funciones que realizaba el actor en la empresa AZVI para la que trabajaba, consistían en: analizar la documentación de la obra y organizar los equipos técnicos necesarios para el desarrollo de los trabajos, generar información volumétrica sobre determinadas unidades de obra; verificar, trasladar y marcar puntos desde el plano a la realidad y viceversa, asegurando la correcta geometría de la obra; controlar, verificar y documentar los datos geométricos del proyecto; realizar con exactitud y precisión las mediciones y cubicaciones a partir de los datos de campo, efectuar levantamientos topográficos de la zona afectada por la obra; supervisar los replanteos y nivelaciones de la obra para garantizar su idoneidad".

Adición que se revela innecesaria por cuanto debiendo cualquier auxiliar topográfico manejar instrumentación topográfica para realizar la toma de datos de campo, el Magistrado de instancia explica en el FD 1º haber realizado su valoración a partir del reconocimiento judicial de algunas de las herramientas de trabajo (trípode y su estación total, jalón y su prisma) y de las referencias del propio trabajador sobre peso y precio de un aparato de GPS, que dijo portar con la mano izquierda mientras con la derecha introduce a través del teclado incorporado a su bastidor los datos oportunos.

Ahora bien, el motivo debe prosperar en cuanto esta Sala viene entendiendo, conforme al criterio del TS, que la Sala de Suplicación no puede obviar su decisión sobre motivos amparados en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en que se denuncien errores de hecho, con el razonamiento de que considera que el error denunciado no trasciende al resultado del recurso, porque dicho criterio puede privar a la Sala de Casación de fundamentos jurídicos que funden infracciones jurídicas, que no lo sean en criterio de la Sala de Suplicación, y, aun antes, puede privar a las partes de fundamentos de la contradicción necesaria. Así aparecen en nuestras SS. 26 diciembre 1995, 22 mayo 1996 y 19 enero 1998 , porque al no ser ya la suplicación último grado de la Jurisdicción, debe proporcionar a esta Sala la versión definitiva de los hechos (STS de 8 agosto 2001 ).

SEGUNDO: En el siguiente motivo del recurso, por el cauce procesal adecuado, se denuncia infracción, por aplicación indebida de los arts. 136.1 y 137. 3 de la Ley General de Seguridad Social , aduciendo los recurrentes que el trabajador demandante no se encuentra incapacitado porque la mayoría de las funciones de su profesión no requiere ningún tipo de exigencia física, resultando además que el trabajador es diestro, que cuenta con el apoyo de un ayudante y que el miembro superior afectado por el accidente no laboral es el izquierdo. Añade la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social que, aun dejándose incólume el relato de hechos probados, quedaría constatado que son muy escasas las funciones que podría desempeñar con alguna dificultad, alegación que debe prosperar porque, aunque partamos del antes mencionado razonamiento que el juzgador de instancia realiza en el fundamento de derecho primero, no puede considerarse que la secuela que el demandante padece como consecuencia del accidente le suponga una disminución de su rendimiento en ese porcentaje superior al 33 por 100 que exige el segundo de los preceptos cuya infracción se alega, ni que el continuar realizando las fundamentales tareas de su profesión de técnico de topografía le suponga un mayor esfuerzo o sacrificio ni mayor peligro que antes.

Así, acudiendo a las tareas que el juzgador de instancia considera que no puede realizar ya como antes, en cuanto a la carga y la descarga del material que emplea al inicio y a la terminación de su jornada de trabajo, además de que no consta que sea de importancia la pérdida de fuerza que ha tenido en la mano izquierda, no es fácil suponer que entre ese material haya elementos que no se puedan cargar o descargar con una sola mano, en este caso la derecha, en la que el actor no ha sufrido incidencia alguna, pues sólo se hace mención de los seis o siete kilos de un aparato, que son fácilmente soportables con una sola mano, en este caso, la principal o rectora o, incluso, si los aparatos son voluminosos, se pueden manejar con esa misma mano y la ayuda de la izquierda, en la que no consta que haya perdido las funciones principales de puño, garra o pinza y que, aunque las efectúe con menos fuerza, son suficientes para esa ayuda a la carga o descarga a que nos referimos. También menciona el juzgador de instancia a la sujeción de uno de esos aparatos con la mano afectada para manejarlo con la derecha, pero tampoco consta que la pérdida de fuerza sea tal que no permita la sujeción del aparato con la ayuda de una correa o elemento similar que la sujete al cuello o a los hombros; además de que, como se razona en el motivo, consta que cuenta con un ayudante que le puede auxiliar en todas esa tareas. En fin, tampoco parece que la limitación en la movilidad del hombro, que no puede elevar por encima de la horizontal, le suponga ninguna disminución de la capacidad laboral para su profesión habitual, en la que no se precisan esos movimientos que no puede hacer.

En definitiva, como se ha adelantado, el demandante no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente, por lo que la sentencia recurrida, en que se entendió lo contrario, ha de ser revocada, con estimación del recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16-11-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 252/2009, seguidos a instancia de D. Victorino , frente a los organismos recurrentes, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la sentencia recurrida para desestimar la demanda origen de las actuaciones y absolver de ella a los demandados

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.