Sentencia Social Nº 345/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2014 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00345/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102553

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000016 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000442/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de AVILES

Recurrente/s: Nazario

Abogado/a:MANUEL GOMEZ MENDOZA

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 345/14

En OVIEDO, a catorce de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000016/2014, formalizado por el letrado D. MANUEL GOMEZ MENDOZA, en nombre y representación de Nazario , contra la sentencia número 455/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000442/2013, seguidos a instancia de Nazario frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Nazario presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 455/2013, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte actora en este procedimiento, D. Nazario , con DNI número NUM000 , nacido/a el NUM001 .1961, está afiliado/a al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de dependiente en tienda de electrodomésticos.

2º.-La parte demandante inició procedimiento de incapacidad permanente (folios 34 y siguientes), prestación que fue denegada por medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social (INSS) de 15.04.2013 (folio 47). Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 17.05.2013 (folios 9 y 10).

3º.-El Equipo de Valoración de Incapacidades realizó informe médico de síntesis con fecha 08.04.2013 (folios 71 y siguientes), consignándose las siguientes valoraciones en la exploración del demandante: Osteoarticular: estática vertebral conservada. Shöber de 15 cm. Marcha no claudicante sin uso de ortesis ni apoyos externos. Deambulación de punteras posible sin claudicación. Claudicación I a la marcha de talones. BM-MII: tibial en MII a 5-/5 respecto a CL. Hiporreflexia I osteotendinosa y RCP de rodilla I y completa en pierna I (cara anterior posterior) y pie completo. BA de cadera y rodilla conservadas. M. radiculares negativas bilaterales. Dolor ala presión a nivel de cabeza perineal I sin otros hallazgos relevantes.

Las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades son las que siguen: finalizado en 01.2013. Tratamiento RHB por paresia de CPE-I de lenta evolución siendo alta con BM de extensor común a 3/5, extensor 1º dedo a 4+/5 y tibial anterior a 5-/5, con signos de reinervación activa y denervación crónica con escasa denervación activa en EMG privado realizado recientemente (02.2013). Refiere persistencia de dolor neuropático residual en pierna I, estando a la espera de nuevo control de EMG realizado a principios de 04.2013. Exploración actual con déficit motor similar al informado al alta por RHB, destacando la existencia de una hiperreflexia y un RCP extensor, por lo que recomiendo valoración por NRL. Proceso no finalizado.

4º.-El demandante presenta neuropatía de nervio peroneo profundo de miembro inferior izquierdo (f 73).

5º.-La base reguladora de la I.P. solicitada es la de 1530,06 euros mensuales, y la fecha de efectos el 09.05.2013, fecha de cese en el trabajo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nazario , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de enero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión del accionante de ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente en tienda de electrodomésticos.

Frente a la resolución adversa, articuló su representación letrada recurso de suplicación por el cauce procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social con objeto de revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

El primer motivo de recurso contiene tres intentos revisores tendentes a completar el relato fáctico mediante un nuevo ordinal con el contenido detallado en el escrito de formalización, y a variar la redacción de los hechos probados segundo y cuarto.

Para el ordinal segundo, que pretende se numere como tercero, propone el siguiente tenor alternativo:

'El actor ante la resolución del Servicio de Salud del Principado de extender el alta médica de 11 de febrero de 2013, estima que sus lesiones son permanentes y presenta solicitud de incapacidad permanente ente la CAISS de Avilés el 22-3-2013, folios 35 a 39 de los autos (expediente remitido por el INSS), por resolución de 15-4-2013, acuerda denegar la prestación de incapacidad permanente por estimar que las lesiones que padece no son definitivas expresando que tenía posibilidades terapéuticas de recuperación, folio 47 de los autos (expediente remitido por el INSS), no estando de acuerdo con tal resolución y estimar que sus lesiones son de carácter permanente, interpone reclamación previa el 2-5-2013, folios 74 a 76 de los autos (expediente remitido por el INSS), resolviendo el INSS de forma denegatoria el 17 de mayo de 2013, folios 77 y 78 de los autos (expediente administrativo del INSS), insistiendo que sus dolencias no son definitivas y son susceptibles de tratamiento terapéutico, no estando de acuerdo, el actor acude a la Jurisdicción Social en defensa de sus derechos que es turnado al Juzgado de lo Social nº1 de Aviles, donde se ve el procedimiento'.

Para el cuarto, la redacción alternativa propuesta es la siguiente:

'El demandante presenta paresia por neuropatía aguda de nervio peroneo profundo de miembro inferior de posible origen postural (folio 73), EMG de control, déficit persistente del extensor común con mejoría de tibial anterior. DX de posible temblor esencial, pautado betabloqueante e indicado seguimiento gammagráfico de lesiones evidenciadas en DATSCAN. Exploración acorde con PC en MII, leve temblor distal de MMSS. Estando dichas lesiones ya consolidadas a 18 de setiembre de 2013, fecha del dictamen médico de la EVI (sentencia del Juzgado de lo Social de Avilés), folios 184 y 194 anterior y posterior.'

Resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano 'ad quem' de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social, dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así, y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable de ninguna de las revisiones que se postulan en el caso que nos ocupa.

Así, los folios 35 a 39, 47, y 74 a 78 de los autos en que se fundan dos de las variaciones postuladas son meras fotocopias carentes de eficacia a los efectos revisores de un recurso extraordinario como el de suplicación y, además, no revelan el reseñado error patente y claro del Juzgador en su apreciación.

Idéntica conclusión desestimatoria se alcanza respecto del nuevo hecho que intenta incorporar, con base en el contenido de copia de una sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, porque en ella se examina la situación clínica del trabajador en la fecha del alta médica de 18 de setiembre de 2013 y la que aquí interesa es la que presentaba en el mes de abril, fecha en que fue examinado por la médico evaluadora.

En definitiva, los documentos en que se apoya la revisión de hechos probados ya figuran valorados convenientemente por el Magistrado y su conclusión objetiva e imparcial ha de prevalecer sobre la interesada del recurrente.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia quien recurre la infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia.

Argumenta, en síntesis, que está imposibilitado para el desempeño de su profesión habitual y que las lesiones que integran su cuadro clínico son definitivamente invalidantes.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO. -La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra quien hoy recurre puede incardinarse en el grado denegado en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del interesado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que todo quehacer laboral exige.

Por otra parte, la calificación de la incapacidad debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características lo que constituye una función de discernimiento que no puede limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la valoración jurídica del mentado grado invalidante.

El examen del recurso ha de efectuarse partiendo del inmodificado cuadro clínico recogido en el relato fáctico de la sentencia impugnada que se completa con los datos incluidos en la fundamentación jurídica de la misma con el mismo valor de hecho probado.

De ello resulta que, pese al tratamiento médico y fisioterápico a que fue sometido el accionante por mor de la neuropatía de nervio peroneo profundo que tiene diagnosticada, la medica evaluadora constató la persistencia de déficit motor y la existencia de hiperreflexia y RCP extensor lo que la llevó a recomendar valoración por el servicio de Neurología. Si a ello se añade que en la fecha del reconocimiento se estaba a la espera del nuevo control de EMG recientemente realizado, es evidente que su principal patología no puede considerarse definitivamente consolidada en el momento del hecho causante y que procede finalizar el proceso antes de valorar el carácter objetivo y definitivamente invalidante de su situación como correctamente ha declarado la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.