Sentencia Social Nº 345/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2179/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 345/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2179/14, interpuesto por Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 8/5/13 , en Autos núm. 976/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL CYCLOPS Y AYUNTAMIENTO DE LOS OGIJARESy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8/5/13 , por la que DESESTIMANDO la demanda promovida por DON Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la MUTUA PATRONAL CYCLOPS y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OGÍJARES, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DON Carlos , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 - 1954, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General y con profesión habitual peón de la construcción, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictada el día 16-3- 2005. Dicho grado de incapacidad le fue reconocidoen base al siguiente cuadro clínico residual: espondiolisis, discartrosis múltiple lumbar y cervicoartrosis mixta. Y como limitaciones: el paciente refiere dolor lumbar irradiado a ambas piernas, cervicobraquialgias irradiadas a MSD. Acude con muleta y adopta posturas antiálgicos RM (29-12- 2003): Espondilosis con discartrosis múltiple, sin compromiso neurológico, potenciales evocados en MMII (14 de enero de 2004), no se objetivan alteraciones patológicas, Gammagrafía se descarta preseencia de algodistrofia sacro-coxigea. Exploración no valorable, posturas antiálgicos y gran limtación de movilidad en columna vertebral.

SEGUNDO.-El actor sufrió un accidente de trabajo el día 28 de noviembre de 2002, cuando prestaba servicios laborales para el Ayuntamiento codemandado, fecha en la que tenía debidamente cubiertas las contingencias profesionales y comunes con la mutua también codemandada. La mencionada relación laboral finalizó en fecha 14-4-2003.

TERCERO.-Por el actor se ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 20-7-2012, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-7-12 (obra al folio 58 autos), que se basa a su vez en el informe médico de síntesis que obra al folio 54 y siguientes de los presentes autos.

QUINTO.-Se ha cumplido trámite de vía administrativa previa.

SÉXTO.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 978,75 euros mensuales.

SÉPTIMO.-El demandante presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: espondiloartrosis, con discartrosis múltiple lumbar: sd de la cola de caballo, radiculopatia crónica l5 bilateral, hipoacusia por perforación timpánica bilateral, sd subacromial derecho intervenido, hernia inguinal intervenida, trastorno de adaptación mixto reactivo a patología orgánica, reacción depresiva prolongada, psoriasis cutánea. Deambula con ayuda de muleta, pues refiere debilidad en MMII ,EMG 30/05/12: afectación crónica severa de raices L4-L5-S1 bilateral de predominio L5 compatible con sd de cola de caballo ya diagnosticado con anterioridad, no afectación radicular ni neuropatía aguda, hipoacusia bilateral no cuantificada, indicado uso de prótesis auditiva, que no porta, mantiene el nivel conversaconal con normalidad, exploración hombro derecho anodina, trastorno depresivo crónico reactivo a patología orgánica, no impresiona de enfermedad psíquica grave, sin afectación de funciones mentales superiores y psoriasis cuatanea sin afectación articular. Cuando el actor no es consciente de que se le está observando, deambula con muleta en el brazo izquierdo, con leve claudicación.

OCTAVO.-Al actor le ha sido reconocido en fecha 26-2-2010, por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, el grado II Nivel 1, de dependencia severa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Granada en los autos 95/2013 seguidos en demanda de la declaración de incapacidad permanente total cualificada o absoluta. De Don Carlos , nacido el día NUM001 -1954, con profesión habitual de peón de la construcción, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictada el día 16-3-2005. Dicho grado de incapacidad le fue reconocido en base al siguiente cuadro clínico residual: espondiolisis, discartrosis múltiple lumbar y cervicoartrosis mixta. Y como limitaciones: el paciente refiere dolor lumbar irradiado a ambas piernas, cervicobraquialgias irradiadas a MSD. Acude con muleta y adopta posturas antiálgicos RM (29-12- 2003): Espondilosis con discartrosis múltiple, sin compromiso neurológico, potenciales evocados en MMII (14 de enero de 2004), no se objetivan alteraciones patológicas, Gammagrafía se descarta presencia de algodistrofia sacro-coxigea. Exploración no valorable, posturas antiálgicos y gran limitación de movilidad en columna vertebral.

El actor sufrió un accidente de trabajo el día 28 de noviembre de 2002, cuando prestaba servicios laborales para el Ayuntamiento codemandado, fecha en la que tenía debidamente cubiertas las contingencias profesionales y comunes con la mutua también codemandada. La mencionada relación laboral finalizó en fecha 14-4-2003.

Por el actor se ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 20-7- 2012,

El demandante presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: espondiloartrosis, con discartrosis múltiple lumbar: sd de la cola de caballo, radiculopatia crónica l5 bilateral, hipoacusia por perforación timpánica bilateral, sd subacromial derecho intervenido, hernia inguinal intervenida, trastorno de adaptación mixto reactivo a patología orgánica, reacción depresiva prolongada, psoriasis cutánea. Deambula con ayuda de muleta, pues refiere debilidad en MMII ,EMG 30/05/12: afectación crónica severa de raices L4-L5-S1 bilateral de predominio L5 compatible con sd de cola de caballo ya diagnosticado con anterioridad, no afectación radicular ni neuropatía aguda, hipoacusia bilateral no cuantificada, indicado uso de prótesis auditiva, que no porta, mantiene el nivel conversaconal con normalidad, exploración hombro derecho anodina, trastorno depresivo crónico reactivo a patología orgánica, no impresiona de enfermedad psíquica grave, sin afectación de funciones mentales superiores y psoriasis cuatanea sin afectación articular. Cuando el actor no es consciente de que se le está observando, deambula con muleta en el brazo izquierdo, con leve claudicación.

La sentencia teniendo en cuenta la limitaciones que presenta el actor y que cuando le es consciente de que se le observa deambula con muletas del brazo izquierdo con leve claudicación desestima la demanda y absuelve a la entidades demandadas de la pretensiones del actor.

SEGUNDO.-Con amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado tercero de la LRJS se estima que la sentencia incurre en infracción del art. 137 del LGSS por cuanto que el actor dentro del sistema de autonomía y atención de la dependencia de Andalucía le ha sido reconocida una dependencia severa grado II nivel I lo que justifica el alcance de nivel de agravación del cuadro clínico residual de que proviene haciendo especial hincapié en la hipoacusia.

Los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuales son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado - cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en segundo lugar una vez más ha de recordarse que estamos ante una materia cuyo enjuiciamiento depende, esencialmente, de la valoración de las circunstancias concretas de cada caso, no siendo extensibles, ni generalizables en principio, las decisiones en materia de incapacidad permanente, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados. El carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Es por ello que para que las sentencias de suplicación, dictadas en materia de calificación permanente, tuvieran un valor que no iría más allá de lo complementario u orientativo, sería preciso encontrarse ante situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización, exactamente iguales, ya que cuando se califica la invalidez lo que está en juego, no es normalmente el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que lo que se trata de hacer es una valoración empírica de una situación individualizada que tiene en cuenta las dolencias y padecimientos, así como la clínica y las limitaciones que los mismos producen en el incapacitado en relación con una concreta profesión, con la imposibilidad de realizar ningún trabajo o con la necesidad de ayuda externa para la realización de los actos mas esenciales de la vida. No acreditada visto el informe de los detectives, y fotos anejas, unido a que la hipoacusia que tendría posible remedio un aparato audífono rechazado por el actor.

Y en el caso concreto que se analiza, los padecimientos, clínicos y limitaciones que presenta la actora que a pesar de que se trate de un expediente tramitado a su instancia desde una situación de incapacidad total son irreversibles desde una perspectiva estrictamente jurídica, no siendo óbice por último a esta conclusión el reconocimiento del Grado II Nivel I de Dependencia severa, que se le otorgó a la parte actora, pues sabida es la falta de vinculación entre los grados de dependencia que regula la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de 2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y sus disposiciones de desarrollo y los distintos grados de incapacidad permanente a los efectos del acceso a los de la modalidad contributiva, pues al igual que en el caso del grado de minusvalía obtenido al amparo del R.D. 1971/1999, no tienen ninguna trascendencia en orden a valorar la capacidad laboral de la actora en sede de incapacidad contributiva del sistema de seguridad social, pues como es sobradamente conocido, nuestra normativa articula un sistema de valoración discrecional de los menoscabos del trabajador que se basa en un análisis individualizado de cada supuesto, en el marco legal constituido por el art. 136.1 LGSS (RCL 1994, 1825), que define la incapacidad permanente contributiva y por el art. 137.1, en la redacción transitoriamente vigente al amparo de la Disp. Transit. 5ª bis LGSS , que enuncia los grados de incapacidad permanente y los define de una manera muy somera. El intento de introducir criterios de baremación para calificar la incapacidad permanente, plasmado en el vigente art. 137.2 y 3 LGSS no ha llegado a materializarse.

En definitiva, el INSS en primer término, el Magistrado de instancia en su caso, la Sala de lo Social, en último extremo, proceden a una objetivación de los menoscabos del trabajador y los relacionan con los cometidos de la profesión habitual, si se cuestiona una incapacidad permanente total, o con los propios de aquellas actividades livianas y sedentarias, si se trata de una posible incapacidad absoluta, para acabar reconociendo o no el derecho a la prestación en cada caso concreto. Ciertamente, la calificación del grado de incapacidad debe hacerse al margen del grado de dependencia que pueda tener reconocido el trabajador y de las posibilidades de integración laboral futura. Fundamentalmente, porque los preceptos legales que se acaban de citar señalan taxativamente como elementos en los que debe sustentarse la calificación la concurrencia de menoscabos y su incidencia en la capacidad laboral. En segundo término, porque la condición de dependiente, confiere el derecho a la integración laboral. Por ultimo, no puede obviarse la interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la dependencia incluye otras dimensiones de la vida social, económica, etc. Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 8/5/13 , en Autos núm. 976/12, seguidos a instancia de Carlos , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL CYCLOPS Y AYUNTAMIENTO DE LOS OGIJARES debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.