Sentencia Social Nº 345/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2016 de 11 de Abril de 2016

GRADO FUNCIONAL MENTAL 1.

GRADO FUNCIONAL LOCOMOTOR 0: MOVILIDAD ARTICULAR DE EXTREMIDADES COMPLETA, SIN CAMBIOS RADIOLÓGICOS.

CONCLUSIONES

PODRÍA EXISTIR LIMITACIÓN PARA TAREAS Y ACTIVIDADES DE MUY IMPORTANTES REQUERIMIENTOS SOBRE EL SEGMENTO VERTEBRAL AFECTO (GRANDES SOBRECARGAS POSTURALES SIN POSIBILIDAD DE DESCANSO, TRABAJO CON ELEVACIÓN CONSTANTE DE LOS BRAZOS O FLEXO-EXTENSIÓN CONTINUADA LUMBAR).

4º.-La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total y Absoluta, por enfermedad común, es de 179,12 € mensuales, con efectos económicos desde el 22 de enero de 2014.

La actora percibió prestación por desempleo en el periodo comprendido entre el 19 de abril al 21 de julio de 2015.

5º.-Con fecha de 10 de junio de 2011, por la Directora del Instituto Cántabro de Servicios Sociales se dictó Resolución por la que reconoció a la actora un grado de discapacidad del 39%.

6º.-Con fecha de 16 de octubre de 2012, por este Juzgado, en los autos nº 290/2012, se dictó Sentencia por la que se desestimó la demanda formulada por la actora, en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total. Dicha Sentencia fue confirmada por la Sentencia del TSJ de Cantabria, de fecha 13 de marzo de 2013 .

Ambas resoluciones constan en las actuaciones y se dan por reproducidas.

7º.-Consta en las actuaciones y se da por reproducida la carta de despido de la actora, de fecha 1 de abril de 2015.

8º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dña. Raquel frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa CLECE S.L, y en consecuencia, debo declarar y declaro que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente absoluta ni total derivada de enfermedad común'.

CUARTO.- Con fecha 23 de noviembre de 2015 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO acceder parcialmente a la aclaración solicitada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, sustituir la redacción del Hecho Probado Quinto en el siguiente sentido:

' HECHO PROBADO QUINTO.- 'La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total y Absoluta, por enfermedad común, es de 179,12 € mensuales, con efectos económicos desde el 23 de enero de 2015.

La actora permaneció en situación de IT desde el 24 de marzo de 2014 al 16 de marzo de 2015.

La actora percibió prestación por desempleo en el periodo comprendido entre el 19 de abril al 21 de julio de 2015'. '

QUINTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitora de transporte escolar, lo que implica que tampoco reconoce la situación de incapacidad permanente absoluta que, con carácter principal, reclama. Dado, el conjunto de las patologías descritas, físicas y psíquicas, de conformidad con el informe del EVI, que no revisten la gravedad suficiente para impedir el ejercicio de su actividad profesional. Destacando las altralgias de reciente diagnóstico de FM y origen indeterminado. Y en cuanto a su repercusión funcional del examen del médico evaluador al que atribuye mayor eficacia probatoria, sin signos inflamatorios, con balance articular en todos los arcos de movimiento y sensibilidad conservados, fuerza 5/5, lassegue y bragard negativos, eleva miembros inferiores contra-resistencia y gravedad, algo menos en EID, marcha autónoma, estable y funcional, usa férula antiequina cuando tiene que caminar más. Consciente, orientada, colaboradora, con FIS conservados, lenguaje espontaneo, curso y contenido del pensamiento adecuados. No resultando acreditado que la actora haya sido despedida por su estado de salud, analizando para ello el contenido de la carta de despido comunicada. Y, dado que, en las conclusiones limitativas del EVI, no se incluyen las tareas propias de su profesión.

Recurre esta decisión la representación letrada de la actora, solicitando en un primer motivo del recurso, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho declarado probado tercero. Lo que documentalmente, funda en prueba pericial medica por ella propuesta y ratificada en el juico oral, informe de unidad del raquis del HUMV de (f. 21 a 25 y 191 a 193), justificantes médicos obrantes a los folios 34 a 38, S JS 6 de los folios 27 a 29, informe de anestesista de folio 184, de reumatólogo de 185, f. 186 a 188 y 48 a 68. Proponiendo en un extenso motivo, el relato que de todos ellos destaca, tanto la cronificación como severidad de la fibromialgia como el resto de patologías que va detallando y su gravedad, así como sintomatología incapacitante y permanente.

Es reiterado el criterio de esta Sala, expuesto en interpretación del precepto que funda el recurso y el artículo 196.3 de la LRJS , estar, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, al informe que ofrezca mayores garantías al magistrado de instancia en su libre apreciación del conjunto probatorio practicado, en atención a la facultad reconocida en el artículo 97.2 del citado texto con relación al art. 74. Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al contenido de éste, y, siempre que la modificación sea relevante al éxito del recurso.

Estas circunstancias no se producen en la litis en la forma que pretende la recurrente, en que lo solicitado es la sustitución del cuadro relatado por la magistrada de instancia, por la valoración interesada de parte, lo que no es posible, en atención a los indicados preceptos.

La sentencia recurrida se funda en el informe médico de síntesis, que no es insuficiente ni contradictorio. En el que, ya se acogen parte de las limitaciones funcionales pretendidas por la recurrente. Si bien, en un grado evolutivo inferior al solicitado, o no permanente la FM, objetivamente acreditado, como a continuación se expone.

No gozando de mayor cualificación el citado informe pericial u otros aun emitidos por facultativo público y que pudieran estar a momentos de puntual agravación de cualquiera de sus patologías (algunos son emitidos años antes de la evaluación de la enferma), o lo que constituyen meras referencias de la enferma a los médicos que le atienden. Coincidente el recurso con el texto impugnado, en los diagnósticos y en la descripción de las limitaciones físicas que alguna de las patologías le producen. Siendo lo controvertido, su afectación a la enferma, y en relación a la FM y estado psíquico, su cronicidad, no es posible la estimación de la revisión instada. A lo que tampoco son relevantes hechos probados de otra resolución judicial previa, que limita sus efectos a sus declaraciones y que además, tampoco reconoce situación de incapacidad permanente años antes (2012) del actual pronunciamiento.

SEGUNDO.- En orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, hasta el día 2-12016. Debiendo atender la situación reclamada a las reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen la capacidad laboral del enfermo, siendo el grado de total aquel, en que le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión. Las padecidas por la actora, puesto que en su trabajo ayuda a los niños a subir y bajar del autobús, cogiendo a los más pequeños, con carga de pesos incompatible con su estado lumbar, y dolor crónico generalizado, que tampoco le permite estar sentada en el autobús todo el trayecto, estando operada de hernia discal sin éxito. Ajusta cinturones a los niños, coloca sus mochilas, igualmente incompatible con movimiento de muñecas al flexionar y girar las manos en su estado. A lo que también está limitada por fatiga crónica, cansancio... y resto de síntomas permanentes que, de todos los informes citados, deduce. Reitera su pretensión de declaración de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión, al menos, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

En los invocados preceptos, la situación de incapacidad permanente reclamada, efectivamente debe atender, a las limitaciones funcionales derivadas de las patologías que aquejan a la trabajadora, con relación a las tareas que constituyen la actividad habitual de la enferma. Pero que aquí no son de la trascendencia y gravedad que postula, sino en lo permanente, en el menor estado limitativo que del informe oficial deduce la recurrida. Lo que no ha sido modificado en el recurso.

Y, consistiendo éstas efectivamente, para la demandante, en trabajos de esfuerzo físico, pero normalmente moderado, pues no se detalla que en todo caso sea habitual que deba portar manualmente a los niños, sin duda con bipedestación y deambulación prolongada. La actora padece, en el momento de la valoración del expediente, como deficiencias más significativas: artrodesis lumbar por hernia discal intervenida (IQ 2010); con síndrome postdiscectomía L4-L5, leve paresia residual en pierna derecha; artralgias con origen indeterminado -FM de reciente diagnóstico, y que la recurrida no estima cronificada ni grave-. Con grado funcional limitativo del raquis 1-2, artrodesis, disminución leve de rango de movilidad. Sin apenas afectación en extremidades inferiores, pues la movilidad articular es completa, sin cambios radiológicos. Limitada para actividades de muy importantes requerimientos físicos sobre el segmento de columna afectado (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos o flexo-extensión continuada lumbar). Que se declara, no son propias de su empleo como monitora de transporte escolar, aunque puntualmente puedan aparecer.

También con escasa trascendencia de la patología psíquica (consciente, orientada, colaboradora, FIS conservados, sin afectación del lenguaje o con pensamiento adecuado), siendo lo constatado un ánimo subdepresivo, que en modo alguno se detalla afecte ni a su trabajo que implica la responsabilidad o cuidado de los menores a que acompaña en el transporte escolar. Además, de reciente tratamiento especializado, que persiste y tiene parcial mejoría.

Sin otros déficits añadidos de fuerza o sensibilidad que autoricen una mayor gravedad de su estado físico (el más limitativo) o psíquico, respecto de la pretensión que reitera en el recurso. Ni constatarse siquiera la cronificación y en estado avanzado y grave de la FM. Por lo que en virtud del art. 136.1 LGSS no es valorable en la presente resolución.

Todo ello, en los términos expuestos por el informe médico de síntesis, debe concluirse que lo crónico, informando el facultativo, salvo puntuales momento de agravamiento protegidos por la situación de incapacidad temporal, no evidencia repercusión relevante a su empleo. No justificando la incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual.

Puesto que las deficiencias físicas añadidas, como declara el magistrado de instancia, no revisten la gravedad pretendida, permitiéndole la práctica movilidad de la totalidad de las articulaciones afectadas (columna vertebral, extremidades superiores e inferiores), sin déficit significativo tampoco, de fuerza, en extremidades superiores o, de apoyo en las inferiores que le permiten la deambulación y bipedestación sin limitación. Se concluye, como en la sentencia de instancia, que la actora no está incapacitada para su profesión habitual. Ni sumado al episodio depresivo que padece, a tratamiento, sin que afecten su capacidad intelectual o la atención del trabajo en que se ocupa.

No siendo la materia propia de generalizaciones o reconocimientos estandarizados, pues en cada trabajador, puede haber diferencias de repercusión funcional aun de la misma dolencia ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 ; y, ATS de 23- 2-2006, EDJ 2006/60769). Debidamente constatados por pruebas objetivas practicadas a cada enfermo, que revelan su verdadera trascendencia funcional, cronificada.

En un análisis comparativo (meramente orientativo), esta sala ante cuadros semejantes como el descrito para la demandante, que no presenta el estado pretendido sino otro de carácter más liviano, en cuanto a las limitaciones funcionales objetivas y permanentes. Sin apartarnos de las peculiaridades aquí descritas, pero sin que concurran especiales circunstancias que autoricen a apartarnos de nuestros pronunciamientos, esta sala viene considerando respecto de la FM, que para el reconocimiento postulado, y teniendo presente el componente de esfuerzo físico constante, se precisa ( SSTSJ de Cantabria, Sala Social, de 27-11-2015, rec. 650/2015 ; y, 6-11-2015, rec. 547/2015 , entre otras) que no es suficiente el mero diagnóstico de FM ni añadidas a otras dolencias sin tal referencia de su cronificación y gravedad limitativa, para el menor de los grados solicitados de incapacidad permanente total.

Además, no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional permanente de esa patología. La fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar incapacitante o no serlo ( STSJ de Cantabria Sala Social de fecha 10-11-2015, rec. 666/2015 ).

Cuando no se indica como aquí sucede, tratamiento alguno que esté recibiendo y que es habitual por servicio competente de reumatología, no se reconoce grado de invalidez alguno.

De igual forma, esta sala viene exigiendo, con carácter general (meramente orientativo), siempre atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, como apunta la aludida doctrina jurisprudencial a dolencias osteoarticualres, para el reconocimiento de la instancia, que repercutan de forma significativa en las tareas habituales de la profesión ejercitada por el beneficio de la seguridad social, no siendo suficiente con la mera constancia de hernias o compresión radicular, si no se revela relevante al empleo ponderado de similar o incluso superior componente de esfuerzo físico ( SSTSJ Cantabria, Sala Social, de fecha 12-6- 2012, rec. 371/2012, respecto de operario ; 17-3-2011, rec. 118/2011, con relación a agropecuario ; 14-4-2008 , ROJ: 611/2008 , rec. 201/2008, limpiador ; y, 12-4-2007 , ROJ: 603/2007 , rec. 282/2007 , para camero, entre otras numerosas). Lo que aquí no sucede, pues su afectación es solo lumbar leve.

Luego, en atención a dicho cuadro, no viene sino a ratificar el carácter transitorio, en la funcionalidad de la enferma, que no se corresponden con la limitación permanente que pretende sino con la ponderada en la sentencia atacada, afectante a la movilidad, directamente constatada por el evaluador de menor trascendencia a lo propuesto; y, respecto de la las que debe atemperarse el dolor referido. No justificando, en definitiva, la incapacidad para las tareas habituales que como monitora le ocupan, aunque estas supongan movimientos repetitivos de extremidades superiores, bipedestación y esfuerzos moderados y constantes aunque no intensos, en su jornada de trabajo.

Por lo tanto, conservando la movilidad, fuerza y sin afectación neurológica o sensitiva, intelectiva o volitiva, objetiva y relevante, que pretende la recurrente. Se considera que la sentencia recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, procediendo su confirmación y la desestimación del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D.ª Raquel frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 5 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda instada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.