Sentencia SOCIAL Nº 345/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 910/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000910/2017
NIG: 3803844420160003802
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000345/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000533/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Marino ; Abogado: HECTOR JAVIER RAMOS HERRERA
Recurrido: TENESUR S.A.; Abogado: NATALIA DOMINGUEZ SOSA
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000910/2017, interpuesto por D./Dña. Marino , frente a Sentencia
000204/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000533/2016-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marino , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. TENESUR S.A.y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24/5/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Marino prestó servicios para TENESUR S.A., con la categoría profesional de jefe de 2º jefe de cocina, antigüedad de 03.08.1993 y salario mensual con prorrateo de las extras de 2.988,36 €.

Nóminas unidas a los folios 32 a 38 de los autos.



SEGUNDO.- En fecha 26.09.14, la empresa comunica al actor su despido objetivo con fecha de efectos del día 10.10.14. Tal despido es declarado procedente.

No controvertido y carta unida a los folios unida a los folio 26 a 31 de los autos.



TERCERO.- El Acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de fecha 16 de junio de 2009 interpreta el artículo 36 del Convenio Provincia y sostiene que ' la expresión salario del artículo 36, han de interpretarse como salario real en términos análogos a lo especificado en el artículo 29.1.4º del Convenio.

No controvertido.



QUINTO.- A la presente relación litigiosa le resulta de aplicación lo dispuesto en el CCOL provincial de hostelería de santa Cruz de Tenerife BOPTF 28.10.15.



SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 17.06.2016, teniendo lugar el acto sin avenencia el día 18.07 de 2016.

Acta unida al folio 15 de los autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Marino frente a TENESUR S.A y contra el FOGASA y, en su consecuencia, se absuelve a TENESUR S.A de la pretensión de pago sostenida en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Marino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22/3/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia el trabajador, don Marino , solicitando se revoque la sentencia de instancia al amparo del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al considerar infringido el artículo 36 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife. Solicita se declara el derecho del actor a percibir la cantidad reclamada en concepto de premio de vinculación, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los demás pronunciamientos a que haya lugar.

La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS , sostiene el recurrente que se han infringido el artículo 36 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife .

Artículo 36º. Antigüedad y Promoción Económica. Las partes acuerdan suprimir el histórico complemento salarial de antigüedad, tanto en la naturaleza como en su cuantía. Excepcionalmente, los trabajadores incluidos en este convenio verán congelada su antigüedad en el vencimiento siguiente al tramo que disfrutaban a 1º de enero de 1995. En adelante, los trabajadores que tenían derecho a percibir el complemento de antigüedad, lo seguirán disfrutando con el nombre de 'complemento personal' y con el carácter de personal y no absorbible.

La cuantía a que tienen derecho los trabajadores, en calidad de 'complemento personal' y en razón a la antigüedad que acrediten conforme al párrafo anterior, será para 2015, la que figura en la tablas anexas denominada 'tablas de antigüedad año 2015', que tendrán para 2016 la revisión establecida en el presente Convenio, 1,5%.

Si un trabajador es promocionado en su empresa y adquiere otra categoría o grupo profesional superior, el complemento personal deberá ser abonado conforme a la cuantía que le corresponda en su nueva categoría profesional.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , se pacta un régimen de promoción económica consistente en una retribución de naturaleza salarial y por una sola vez, que premia la vinculación a la empresas de los trabajadores afectados por el presente Convenio y que al cesar reúnan los requisitos y condiciones previstas en el presente artículo. El trabajador que cause baja en la empresa, por cese voluntario, o por cualquier otra causa, a excepción de despido declarado procedente o expediente de regulación de empleo en sus diferentes modalidades, se le abonará el importe del premio de vinculación según la siguiente escala: Entre 16 y 18 años de antigüedad. 3 mensualidades de salario real.

Entre 19 y 21 años de antigüedad. 4 mensualidades de salario real.

Entre 22 y 24 años de antigüedad. 5 mensualidades de salario real.

A partir de 25 años de antigüedad. 6 mensualidades de salario real.

Esta retribución se calculará sobre el salario real que perciba el trabajador en el momento del cese.

De común acuerdo entre las empresas y el trabajador esta retribución podrá satisfacerse tanto en dinero como en especie. Las partes pactan expresamente que, a partir del 1 de enero de 2016 y en las siguientes zonas turísticas: Isla de Tenerife en zona centro y zona norte, Islas de La Palma, La Gomera y El Hierro, el premio de vinculación se calculará sobre los niveles retributivos (tablas salariales y tablas de antigüedad) que correspondan a la categoría del trabajador fijado en este convenio. Este pacto tendrá la siguiente regulación: 1º. Los tramos de 16 a 18 años y de 19 a 21 años de antigüedad serán retribuidos a salario real. 2º. Los tramos entre 22 y 24 años y más de 25 años serán retribuidos a salario de convenio (tablas salariales y tablas de antigüedad).



TERCERO.- El actor reclama a la empresa que extinguió su contrato por causas objetivas, extinción declarada judicialmente procedente, con efectos de 10 de octubre de 2014, el importe de 11.953,44 euros por el premio de vinculación que establece el artículo trascrito.

La sentencia de instancia desestima tal petición, al considerar que no procede por ser un supuesto expresamente excluido el despido declarado procedente.

El recurrente interpreta el artículo en el sentido de que el despido al que se hace referencia como procedente es el despido disciplinario y no la extinción objetiva, y no estando excluido éste del premio de vinculación, procede estimarse su reclamación de cantidad con el interés por mora patronal reclamado.

Efectivamente, y como refiere el recurrente, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de la interpretación del artículo 36 del CC (anterior artículo 35 con la misma redacción) en la sentencia 11/2016 de 14 de enero de 2016, recurso 30/2015 que refiere: Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos de los artículos 35 y 47 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife aclara plenamente la cuestión, sin que sea necesario llevar a cabo ningún tipo de actividad hermenéutica integradora. Lo que hacen dichas normas convencionales es establecer dos instituciones de naturaleza jurídica completamente dispar. El artículo 35 instituye un concepto de naturaleza salarial para el caso de cese de un trabajador con más de dieciséis años de antigüedad en la empresa por cualquier causa que no fuera un despido disciplinario declarado procedente o un expediente de regulación de empleo (despido colectivo). En cambio, el artículo 47 lo que prevé es una típica mejora voluntaria de seguridad social, la obligación de suscribir por parte de las empresas del sector una póliza colectiva de seguro de vida para el caso de muerte o declaración de incapacidad permanente de un trabajador en activo. El hecho causante del devengo de dichos conceptos es diferente.

Conforme al artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores el contrato se extingue; entre otros, por despido (letra K), o por causas objetivas legalmente procedentes (letra L). Así el legislador distingue entre despido y extinción por causas objetivas. El CC, artículo 36 , se refiere sin más al despido e incluye los expedientes de regulación de empleo. Si la voluntad negociadora hubiera sido excluir los despidos objetivos, le bastaba con incluirlo y referir despido declarado procedente, extinciones por causas objetivas y expedientes de regulación de empleo.

Es cierto que la extinción por causas objetivas se pueden declarar procedente o improcedente, ex artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , siguiendo el régimen de los despidos disciplinarios, pero el legislador en ese apartado sigue refiriéndose a la extinción por causas objetivas y no al despido.

5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización.

La literalidad del precepto que sólo se refiere al despido declarado procedente y que no incluye las extinciones por causas objetivas, pese a que si plasma la voluntad de excluir los expedientes de regulación de empleo, no puede ser interpretada más allá de sus términos, para entender incluidos los supuestos de extinciones objetivas declaradas procedentes y negar el derecho del actor.

( Artículo 1283 del Código Civil Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.) No habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia procede revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda, con condena al abono de los intereses por mora patronal reclamados.

En relación con el carácter salarial del premio y por tanto, el devengo de los intereses del 10% de mora patronal también tuvo ocasión de pronunciarse la Sala en el recurso 977/2015 de esta Sala, sentencia de 25 de octubre de 2016 , que refiere: Estableciéndose por tanto de forma expresa en el propio convenio colectivo que ese premio de vinculación es de naturaleza salarial, al mismo le es de aplicación, en caso de impago, el interés por mora patronal del 10% anual, previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , pues conforme a la actual jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo este interés de mora patronal se devenga de forma objetiva y automática para los créditos salariales incluso si se estimara razonable; la oposición de la parte demandada - Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, recurso 1315/2013 -.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Marino , contra Sentencia 000204/2017 de 24 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000533/2016-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma y condenamos a TENESUR S.A., debiendo estar y pasar por dicha condena con los efectos legales que correspondan el FOGASA; a abonar a don Marino el importe de 11953,44€, con los intereses del 10% de mora patronal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.