Sentencia SOCIAL Nº 345/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 838/2019 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00345/2020

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

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Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 04

NIG:02003 44 4 2019 0002537

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000838 /2019

SENTENCIA

Albacete, a 20 de octubre de 2020.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:EXTINCIÓN RELACIÓN LABORAL 838/2019.

PARTE DEMANDANTE:D. Armando.

LETRADO: Sr. Jiménez Gallego.

PARTE DEMANDADA:D. Belarmino.

LETRADA: Sra. Martínez Ródenas.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Armando, asistido y representado por el Letrado Sr. Jiménez Gallego, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, solicitaba que se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Siguiendo la correspondiente tramitación, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio el 30 de septiembre de 2020.

En juicio primero la parte actora se ratificó en la demanda; contestada la misma, se recibió el pleito a prueba; una vez practicada la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, las partes elevaron finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Armando, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para D. Belarmino, cuya actividad económica es el trasporte, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con categoría de 'Conductor', antigüedad del 7 de junio de 2010, y salario de 1.559Ž31 euros mensuales brutos, incluida parte proporcional de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Albacete.

El actor no ostentaba cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-El trabajador inició proceso de IT por enfermedad común el 9 de julio de 2019, habiendo sido diagnosticado de ansiedad.

Habiendo agotado la duración máxima de 365 días, se prorrogó la situación de IT.

El trabajador hacía uso de un teléfono móvil de empresa, que le fue requerido por la empresa cuando inició el proceso de IT a fin de que pudiera hacer uso del mismo el trabajador que iba a ocupar su puesto.

TERCERO.-Durante el año 2018 el actor disfrutó de vacaciones y permisos los siguientes períodos: del 12 al 14 de enero; del 25 al 27 de febrero; del 2 al 4 de marzo; del 12 al 14 de marzo; del 27 de abril al 2 de mayo; del 13 al 17 de junio; del 20 al 21 de junio; del 14 al 22 de julio; del 8 al 10 de septiembre; del 21 al 23 de diciembre (documentos nº 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la parte demandada)

Durante el año 2019 el actor disfrutó de vacaciones y permisos los siguientes períodos: del 17 al 20 de enero; del 2 al 4 de febrero; del 2 al 4 de marzo; del 30 de marzo al 2 de abril; del 19 al 22 de abril; del 3 al 5 de mayo (documentos nº 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.-Las nóminas de los trabajadores de la empresa las confeccionada la asesoría externa TÉCNICAS FISCALES DE LA MANCHA S.L., siendo Dª Ofelia la empleada de dicha asesoría encargada de hacer las nóminas de los trabajadores de D. Belarmino.

Al actor se le abonaba en nómina el 75% de la prestación de IT, siendo éste el porcentaje fijado por la asesoría que confeccionaba las mismas.

Una vez el actor interpuso papeleta de conciliación y demanda judicial reclamando las diferencias de IT por entender que le correspondía el 100% de la base reguladora en aplicación del artículo 32 del Convenio colectivo, la entidad demandada, mediante trasferencia bancaria de 25 de septiembre de 2020 abonó al actor el importe de 3.861 euros, siendo el concepto 'subsanación error complemento IT'. Esta cantidad se corresponde con las diferencias en concepto de IT, entre lo abonado y que debió abonarse, calculadas desde la mensualidad de octubre de 2019 a agosto de 2020.

No consta acreditado que el empresario demandado diera órdenes a dicha asesoría para que realizaran las nóminas del trabajador abonando el 75% en concepto de IT en vez del 100%.

QUINTO.-Además de la demanda origen de este procedimiento, el actor ha interpuesto las siguientes demandas contra el demandado:

-El 24 de junio de 2020 interpuso demanda de reclamación de cantidad por importe de 3.482Ž66 euros correspondiente al complemento de IT.

-El 16 de marzo de 2020 interpuso demanda de reclamación de cantidad por dietas y horas extras.

-El 7 de agosto de 2020 interpuso demanda de determinación de contingencia frente al INSS, TGSS y D. Belarmino solicitando que el proceso de IT iniciado el 9 de julio de 2019 se declare como derivado de contingencia profesional.

Todos estos procedimientos se encuentran en trámite, y a fecha de celebración del presente, todavía no se había celebrado juicio y dictado sentencia en dichos procedimientos.

SEXTO.-El 4 de octubre de 2019 se presentó papeleta de conciliación.

El 29 de octubre de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó sin avenencia.

SÉPTIMO.-Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes, así como el interrogatorio de la parte demandada, la reproducción de la conversación telefónica llevada a cabo en juicio, y la declaración testifical de Dª Ofelia.

Fundamentos

PRIMERO.-A través de la presente demanda se ejercitan dos acciones distintas; una acción de resolución contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 b) del ET por impago; y acción de reclamación de cantidad por el importe de las vacaciones no disfrutadas de 2017 y 2018.

La parte demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando lo siguiente:

-La ampliación de la demanda, introduciendo hechos nuevos, es extemporánea e improcedente.

-No ha existido incumplimiento grave por parte del empresario que justifique la extinción de la relación laboral.

-Respecto a las vacaciones de 2017, además de que se disfrutaron, la acción para reclamarlas habría caducado porque no se han solicitado en el año natural.

SEGUNDO.-El artículo 85.1 LRJS indica que iniciado el juicio, el actor 'ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.'

La prohibición de variación sustancial de la demanda tiende a evitar la indefensión del demandado que conoce en el acto del juicio y de forma sorpresiva modificaciones en la causa de pedir. Tal variación sustancial debe estar referida a los elementos identificativos de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa ( Sentencia TS de 22 de marzo de 2005).

En el supuesto de autos, antes de la celebración del juicio, el actor ya hizo mención a los hechos nuevos relativos a supuestos nuevos incumplimientos por parte del empleador. Así, si bien la demanda inicial sustenta la petición de extinción de la relación laboral en que el trabajador no ha tenía vacaciones en los años 2017 y 2018 (ni le han sido abonadas), además de que ha tenido continuos reproches contra el trabajador quitándole el móvil de empresa y sacándolo del grupo de WhatsApp de los trabajadores, por escrito de 24 de junio de 2020 (acontecimiento nº 20 del expediente digital), hizo constar hechos nuevos (en escrito previo a la celebración del juicio) que consideraba relevantes para valorar el incumplimiento de sus obligaciones por parte del empleador que postula, como el impago del complemento de IT, y la reclamación de horas extras y dietas, extremos que dieron lugar a la interposición de nuevos procedimientos judiciales.

La alegación de estos nuevos hechos, y puesto en relación con lo establecido en el artículo 85.1 LRJS, ninguna indefensión causa a la parte demandada pues fueron invocados mucho antes de la celebración del juicio, en escrito al respecto, del que se le dio traslado, y que le permitió poder aportar los medios de prueba que estimara convenientes en el juicio. Es más, la introducción de estos hechos, en nada modifica la pretensión principal de la demanda, que sigue siendo la misma, siendo la única finalidad de esta ampliación plantear nuevas causas, más allá de las inicialmente establecidas en la demanda, sobre los supuestos incumplimientos atribuibles al empresario.

TERCERO.-Sentado lo anterior, procede entrar a examinar el fondo del asunto, lo que implica valorar si se ha acreditado un incumplimiento grave y relevante de sus obligaciones por parte del empresario que justifique la extinción de la relación laboral que se solicita al amparo del artículo 50 ET.

Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, la gravedad del incumplimiento ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impida su continuidad; incumplimientos empresariales que no deben limitarse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que han de extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, han sido asumidas por el empresario en beneficio del trabajador, siempre que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad. La doctrina jurisprudencial viene declarando que la resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan solo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimento de las obligaciones contraídas con el trabajador.

La cuestión a resolver, por tanto, se centra en analizar si el empleador ha incumplido de forma grave y culpable sus obligaciones contractuales.

En la demanda se indica que el empresario ha tenido reproches contra el trabajador; en concreto se indica que le ha negado el disfrute de vacaciones, con jornadas de trabajo que no respetan el límite establecido; además con la finalidad de apartarlo de sus compañeros de trabajo, le ha quitado el móvil de empresa y lo ha excluido del grupo de WhatsApp del trabajo.

Que el trabajador tuvo que entregar el teléfono móvil del trabajo lo reconoció el demandado en su interrogatorio, alegando que es un teléfono que se utiliza por los trabajadores, y que se entregó al trabajador que cubre el puesto del actor, el cual se encuentra en situación de IT desde el 9 de julio de 2019.

Respecto a las vacaciones, el demandado alegó que si se han disfrutados, que la mitad las elegía el trabajador y la otra mitad el empresario, y que aun cuando no se redactaba un documento expreso donde se hicieran constar los períodos concretos de vacaciones, el disfrute de estos períodos se puede apreciar con los partes de trabajo aportados como documento nº 3.

Según estos documentos, durante el año 2018 el actor disfrutó de vacaciones los siguientes períodos: del 12 al 14 de enero; del 25 al 27 de febrero; del 2 al 4 de marzo; del 12 al 14 de marzo; del 27 de abril al 2 de mayo; del 13 al 17 de junio; del 20 al 21 de junio; del 14 al 22 de julio; del 8 al 10 de septiembre; del 21 al 23 de diciembre. Durante el año 2019 disfrutó de vacaciones los siguientes períodos: del 17 al 20 de enero; del 2 al 4 de febrero; del 2 al 4 de marzo; del 30 de marzo al 2 de abril; del 19 al 22 de abril; del 3 al 5 de mayo (documentos nº 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la parte demandada, consistentes en partes de trabajo y actividad de la empresa).

En juicio se aportó el audio de una conversación telefónica entre demandante y demandado, de la que no consta ni cuándo tuvo lugar, aunque el demandado reconocido haberla mantenido, en que ambas partes conversan sobre las vacaciones que corresponden al trabajador. En ella el actor le dice que si le puede dar vacaciones, y el demandado le contesta que le puede dar cuatro días, que es lo que le corresponde hasta mitad de año, y luego 15 días por la otra mitad, de los que una semana debe elegirla el trabajador y otra el empresario.

CUARTO.-Como ya hemos expuesto, a estas causas invocadas en la demanda para sustentar la acción, se adicionaron dos supuestos incumplimientos más.

Uno de estos incumplimientos viene referido al impago de horas extras y dietas en importe de 3.380Ž87 euros. Este incumplimiento, que es negado por la parte demandada y que es objeto de otro procedimiento distinto, en el que todavía no se ha celebrado juicio, no ha sido acreditado. Como decimos, esta reclamación se ha formulado a través de la correspondiente demanda, que ha dado lugar a procedimiento en el cual podrá ventilarse si el empresario adeuda al trabajador importes en concepto de dietas y horas extras y en qué cuantía; ahora bien, a los efectos de los que nos ocupa en la presente resolución, ese incumplimiento no consta por lo que el mismo no ha de ser tenido en cuenta para valorar lo que constituye el objeto de esta resolución.

QUINTO.-Por último, cabe analizar la cuestión relativa al pago del complemento de IT.

Según el artículo 32 del Convenio colectivo de aplicación, 'Con independencia de las prestaciones a cargo de las entidades gestoras, por incapacidad temporal, debida a accidente de trabajo, intervención quirúrgica, hospitalización, las empresas abonarán a los trabajadores afectados un complemento que sumado a las prestaciones reglamentarias garanticen el cien por cien de la base reguladora del trabajador en jornada ordinaria.

En los restantes supuestos de incapacidad temporal sea cual fuere la causa, las empresas abonarán igualmente a los trabajadores afectados un complemento similar al establecido en el párrafo anterior, si bien en este supuesto la obligación del pago por las empresas nacerá a partir del tercer mes de la baja, a diferencia de los supuestos de accidente de trabajo, intervención quirúrgica y hospitalización, en los cuales la obligación comenzará desde el primer día de la baja.

En los casos de enfermedad común, las empresas complementarán el quince por ciento hasta llegar al setenta y cinco por ciento de las prestaciones de la Seguridad Social, desde el cuarto día hasta el vigésimo día de la baja médica del trabajador.

En todos los supuestos señalados con anterioridad, dicho complemento se abonará hasta un máximo de dieciocho meses, siempre y cuando la relación laboral permanezca vigente'.

Es decir, según este artículo, la empresa debe abonar a partir del tercer mes el complemento de IT hasta el 100% de la base reguladora, en supuestos de IT por enfermedad común.

En el supuesto de autos, el demandado no abonaba este complemento, extremo que podría dar lugar al incumplimiento grave que exige el artículo 50 ET para dar por extinguida la relación laboral. Ahora bien, para ello es necesario que dicho incumplimiento derive de una voluntad empresarial tendente a incumplir las obligaciones que le corresponden, extremo que no se aprecia en el supuesto de autos.

En juicio, el demandado indicó que una asesoría externa es la encargada de realizar las nóminas de los trabajadores. Cuando el actor incurrió en IT, esta situación se comunicó a la asesoría, y ésta redactó las nóminas cuyo importe se abonaba al trabajador. Sin embargo, y a raíz de que el trabajador interpusiera papeleta de conciliación y posterior demanda judicial reclamando el complemento de IT hasta el 100% de la base reguladora, trató de informarse si esto era realmente así, situación que le confirmaron y que puso en conocimiento de la asesoría; una vez que le calcularon el importe que debía abonar por este concepto, lo pagó por trasferencia al trabajador.

Así lo explicó también en juicio Dª Ofelia, trabajadora de la asesoría TÉCNICAS FISCALES DE LA MANCHA, la cual se encarga de confeccionar las nóminas de los trabajadores del demandado. Esta testigo señaló que cuando el trabajador incurrió en IT, ella examinó el Convenio y entendió que no recogía mejoras y que el abono se correspondía con el 75% de la base reguladora; después, al volver de vacaciones, su Jefe le indicó que revisara las nóminas, que estaban mal calculadas porque según el Convenio de aplicación el importe debía ascender al 100% de la base regulador y no al 75%; entonces revisó todas las nóminas, hizo los cálculos y los pasó al demandado, que cree que abonó su importe al trabajador. Señaló que estos cálculos se hicieron hasta julio de 2020 porque entiende que a partir de agosto pasa a pago directo por la mutua. Manifestó de forma tajante que en ningún momento el demandado le dio indicaciones de cómo tenía que confeccionar las nóminas, y que todo es consecuencia de un error suyo de interpretación del convenio.

Lo anterior pone de manifiesto que si bien no se abonó el complemento por IT que prevé el Convenio colectivo, lo cierto es que no consta que esta falta de pago fuera atribuible a una conducta deliberada por parte del empresario. A éste le confeccionaban las nóminas en una asesoría externa, de la que es lógico que entendiera que las realizaban de la forma correcta; es más, prueba de la falta de esta voluntad es que desde que conoció que el trabajador le reclamaba esa diferencia, intentó averiguar si los cálculos eran o no correctos, y una vez aclarado este extremo, fue él quien lo puso en conocimiento de la asesoría, que le realizó nuevos cálculos con las diferencias, abonando éstas al trabajador.

Por tanto, sean correctos o no esos nuevos cálculos (cuestión a dilucidar en su caso en el correspondiente procedimiento a que ha dado lugar la demanda interpuesta por este extremo), lo cierto es que no ha puesto de manifiesto que la falta de pago de dicho complemento obedezca a una conducta empresarial tendente a incumplir las obligaciones que le atañen.

Por todo lo expuesto a lo largo de la presente resolución, no es posible concluir que se haya producido un incumplimiento empresarial de sus obligaciones con entidad suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo, razones por las cuales procede la desestimación de la demanda.

SEXTO.-Con la demanda también se formula acción de reclamación de cantidad por las vacaciones de 2018 y las de 2017.

Respecto a las vacaciones de 2018, los documentos nº 3, 4 y 5 de los aportados por la parte demandada ponen de manifiesto que el actor si disfrutó de sus vacaciones en 2018 por lo que ninguna cantidad puede reclamar por este concepto.

Respecto a las vacaciones de 2017, respecto de las que ninguna prueba se ha aportado, el plazo de prescripción para reclamar la compensación económica por los períodos vacacionales no disfrutados es de un año ( artículo 59.2 ET) y el cómputo de dicho plazo se inicia con la propia extinción de la relación laboral ( STS de 28 de mayo de 2013). Antes de ese momento, con la relación laboral viva, el trabajador carecería de acción, pues sólo podría reclamar su disfrute y no su abono.

En consecuencia, procede desestimar la acción de reclamación de cantidad ejercitada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Armando, asistido y representando por el Letrado Sr. Jiménez Gallego, frente a D. Belarmino, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados de contrario.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0838/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0838/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0838 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.