Sentencia SOCIAL Nº 345/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 345/ 2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1143/19, interpuesto por Luis Angel contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 28/01/19, en Autos núm. 417/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Angel en reclamación sobre INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/01/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Angel contra Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente contra Consejería de Educación Cultura y Deporte, debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis Angel trabaja para la delegación provincial de la Consejería de Agricultura como conductor de 1ª grupo III.



SEGUNDO.- D. Luis Angel ha realizado en el año 2016 un total de 29450 horas fuera de su jornada ordinaria, lo cual ha sido retribuido por la Consejería con un importe de 463262 euros como horas de presencia y nocturnas.



TERCERO.- El valor de la hora extraordinaria es de 2661 euros.



CUARTO.- El demandante formuló reclamación previa que fue rechazada.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Angel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, conductor de primera de profesión, interpuso demanda en reclamación del abono de las horas extraordinarias que habría realizado durante el año 2016. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 28 de enero de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la adición al hecho probado segundo, del siguiente inciso: 'Que el actor ha efectuado por orden de la demandada una serie de horas extraordinarias, durante el año 2016, en número de 294,50 horas extras, que no han sido retribuidas como tal'.

Debe desestimarse la reforma solicitada, dado el evidente carácter valorativo y predeterminante del resultado del recurso, que presenta la misma, no siendo su lugar procesal adecuado el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 25, 26 y 32 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo. Pone de relieve que de la documentación aportada a las actuaciones, se desprendería la realización por el trabajador de 294,50 horas extraordinarias, que excederían en cómputo anual de la jornada de trabajo ordinario de 37,5 horas semanales. A cuyo abono no se opondría lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, al haberse acreditado su realización efectiva y su falta de compensación con descanso.

Establece al efecto el VI Convenio Colectivo aplicable, la definición y régimen de las horas extraordinarias: 'Las partes firmantes coinciden en los efectos positivos que pueden derivarse de una política social solidaria conducente a la supresión de las horas extraordinarias. Por ello acuerdan, con el objetivo de la creación de empleo, reducir al mínimo imprescindible las horas extraordinarias, ajustándose a los siguientes criterios: 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria anual de trabajo, regulada en el artículo 25, o de ciclo inferior en su distribución semanal si dicha jornada se hubiese convenido y así aparece en los calendarios laborales. Se prohíbe la realización de horas extraordinarias que no tengan carácter estructural o de fuerza mayor.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se realizarán horas extraordinarias con carácter obligatorio en los casos necesarios para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como en caso de riesgo de pérdida de materias primas.

3. Se consideran horas extraordinarias estructurales las necesarias para atender ausencias imprevistas, cambios de turnos u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente. Este tipo de horas extraordinarias será de libre aceptación.

4. A efectos de cotización a la Seguridad Social, las horas contempladas en los apartados segundo y tercero se regirán por lo dispuesto en la legislación vigente.

5. Cada Consejería, Delegación Provincial u Organismo Autónomo informará mensualmente a la representación del personal y Delegados y Delegadas Sindicales sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas, distribución, secciones y relación nominal del personal que las realizó.

Asimismo, y en función de esta información y de los criterios señalados, la Consejería, Delegación Provincial u Organismo Autónomo y la representación legal del personal determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias, comunicándolas mensualmente a la autoridad laboral a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en la normativa vigente sobre cotización a la Seguridad Social.

6. La realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia del resumen mensual al personal en el parte correspondiente.

7. Las horas extraordinarias se compensarán primordialmente, siempre que la organización del trabajo lo permita, por tiempo de descanso en la siguiente proporción: Dos horas de descanso por cada hora de trabajo, que se ampliarán a tres si se prestan en domingo o festivo. Estas horas se podrán acumular hasta completar días de descanso, los cuales podrán ser disfrutados por el personal cuando las necesidades del trabajo lo permitan.

8. Cada Consejería, Delegación Provincial u Organismo Autónomo informará trimestralmente a la Comisión del Convenio sobre la realización de horas extraordinarias en la misma, con la finalidad de que por la Comisión se tomen las medidas pertinentes. La información sobre las horas realizadas vendrá recogida en modelos oficiales que se elaborarán con la participación de dicha Comisión.

9. El valor de la hora extraordinaria para cada Grupo y categoría será el resultante de aplicar la siguiente fórmula: (Salario ordinario / 1.582) × 1,75 Para las horas extraordinarias realizadas en domingos y festivos, el coeficiente multiplicador será 2.'.

No consta sin embargo e inicialmente en las actuaciones, la realización por el trabajador de una jornada superior a la legalmente establecida, a los efectos de reclamar el abono de las horas extraordinarias que mantiene como realizadas. Lo que no puede suplirse con la mera indicación a que ello resultaría de la documentación unida a las actuaciones, puesto que de la misma resulta precisamente la ausencia de realización de horas extraordinarias, que no se reconocen en ningún caso como tales por la Consejería demandada, sino como horas de presencia.

El criterio establecido en esta Sala al efecto, es el ya recogido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de julio de 2019, respecto de un compañero del trabajador en situación análoga: '3. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. De conformidad con el artículo 8 del Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , con las modificaciones llevadas a cabo por el RD 902/2007, de 6 de julio, y la operada por el RD 1635/2011 de 14 de noviembre, el tiempo de presencia no computa a efectos de jornada. En concreto dice la norma: 'Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.' Y prosigue diciendo dicho precepto, que: 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.' Por lo tanto, se supedita la compensación de las horas de presencia a lo pactado en Convenio o acuerdo individual, lo que en el artículo 25.7 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, se regula diciendo que se compensará con descansos. Y todo ello sin perjuicio de que la disponibilidad del conductor, ya viene retribuida por el complemento específico.

Por último, se debe concluir aduciendo que constituye la regla general la compensación mediante descansos de las horas extraordinarias, según dispone el artículo 13 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre , siendo la excepción previo informe favorable, la compensación, en el supuesto de que se hubiese acreditado su la realización.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.'.

No cabe sino aplicar dichos criterios al supuesto examinado conforme a un principio de homogeneidad jurídica, determinando que el trabajador no tiene derecho al abono de unas horas de presencia que le han sido abonadas en tal concepto, como pone de relieve la sentencia de instancia, y no por el de las horas extraordinarias cuya realización no se ha acreditado en las actuaciones. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 28 de enero de 2019 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en reclamación sobre retribuciones, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.