Sentencia Social Nº 3450/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3892/2006 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03450/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104006, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003892 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Sonia

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000281

/2006

SENTENCIA Nº: 3450/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a catorce de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003892/2006, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Sonia , contra la sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000281/2006, seguidos a su instancia frente al I.N.S.S, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La actora, nacida el 23 de abril de 1950 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de hostelería autónoma.

2º El día 11 de julio de 2005 inició situación de Incapacidad Temporal; habiendo sido formulada propuesta de afección a Incapacidad Permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: reconstrucción mama dcha con reducción mama izda (05-05). Antecedente mastectomía derecha simple (2002) ante CDI. T. depresivo recurrente. RGE simple. Algias con descarte malignidad (tratada en Unidad del dolor con infiltraciones epidurales. Hipoacusia leve. Incontinencia urinaria leve (urgencia Micccional). Espondiloartrosis (Rx-Equipo de Valoración de Incapacidades-03-05-discreta-moderada cervical, discreta lumbar). HTA. Vértigos.

4º Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 14 de diciembre de 2005.

5º La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.286,95 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta o total.

Con amparo en el artículo 191 c) LPL se denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 137.5 y 4 LGSS en relación con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

Para que el grado de incapacidad absoluta pueda ser reconocido, conforme al precepto que se dice infringido y matizaciones jurisprudenciales efectuadas, ha de exigirse que el trabajador se encuentre totalmente inhabilitado para toda profesión u oficio. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. A su vez, dicho precepto configura la incapacidad permanente total, como aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tales definiciones, de las dolencias que se dice aquejan a la interesada, descritas en la premisa histórica de la resolución impugnada, que no ha sido combatida, y teniendo en cuenta la profesión que ejerce, autónoma-hostelería, el motivo de impugnación no puede ser acogido, pues la actora padece dolencias osteoarticulares de carácter discreto, incontinencia urinaria e hipoacusia etiquetadas de leve, carcinoma de mama intervenido con buena evolución presentando un dolor en costado derecho con descarte de malignidad que fue tratado con infiltraciones, trastorno depresivo fluctuante sin alteraciones psicóticas ni signos de ansiedad llamativa del que mejora y sufre recaídas coincidiendo con determinados estresantes por lo que no cabe calificarlo de permanente y definitivo e hipertensión arterial y vértigo que no provocan en principio ninguna limitación funcional, por lo que no puede estimarse que las citadas dolencias, en la actualidad, le impidan de manera total el ejercicio de su profesión, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir desarrollando, ni mucho menos anulan por completo su capacidad laboral para realizar tareas retribuidas de carácter sencillo, sedentario y liviano.

En consecuencia, no quedando acreditado que la situación de la trabajadora pueda ser calificada como tributaria de una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que la incapacite de una manera permanente en alguno de los grados solicitados, procede confirmar la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social Sobre prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.