Sentencia Social Nº 3452/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2689/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2689/10

Recurso contra Sentencia núm. 2689/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de diciembre de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3452/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2689/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOCE de Valencia , en los autos núm. 1161/2009, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Gloria y Dª María Angeles , asistidas de la Letrada Dª Nuria Sandiego Aloy, contra la empresa Energía Web S.A, asistida de la Letrada Dª Vanesa Orive Sánchez, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de febrero de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la excepción de FALTA DE COMPETENCIA DE JURISTICCIÓN así como la FALTA DE ACCIÓN PLANTEADA POR LA PARTE DEMANDADA. Debo estimar y estimo la demanda de despido planteada por Dª Gloria, Dª María Angeles 28-04-03 contra ENERGIA WEB S.A. y debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de fecha 30-06-07, condenando a la empresa demandada a que a su elección readmita a la actora o extinga el contrato de la actora con fecha de efectos del despido con abono de la indemnización y salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia en las cantidades que a continuación se especificarán, descontando el periodo que las trabajadoras hayan prestado servicios para otra empresa La referida opción la deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este juzgado. 1.- Gloria . Salarios de tramitación 31,55?/ día. Indemnización 13.487,62? ( 31 ,55 x 3,75 x 114) - 3034,21? = 10.453 ,41?.2.- María Angeles . Salarios de tramitación 42,09?. Indemnización 11.995 ,65? ( 42,09 x 3 ,75 x 76) -2.072,81? = 9.92284?. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Las actoras prestaron servicios , primero para la entidad PROMOFON S.A. y a partir del 1-06-03 para ENERGÍA WEB, habiéndose subrogado esta última en el contrato de trabajo de las actoras, en virtud de contrato de duración determinada, por obra o servicio con las siguientes circunstancias de antigüedad , categoría y salario diario bruto con prorrata de pagas extras que sigue: 1.- Dª Gloria 1-01-00 Gestor Telefónico 31 ,55?. 2.- Dª María Angeles 28-04-03 Gestor Telefónico 42,09? ( hecho no controvertido y conformado en cuanto al salario de Dª María Angeles ). SEGUNDO.- La actora Dª Gloria, se encontraba en situación de jornada reducida por cuidado de familiar a razón de 20 horas semanales, siendo el salario que consta acreditado el correspondiente a su jornada ordinaria de 30 horas ( doc 36 del ramo de la parte actora). TERCERO.- El contrato de prestación de servicios de atención telefónica entre PROMOFON S.A. e IBERDROLA, se firmó en fecha 1-03-02, en la cláusula quinta consta 5.1 " El presente contrato entrará en vigor el día de la fecha, y su contenido tendrá efectos retroactivos 1 de enero de 2001, extendiéndose hasta el día 31 de diciembre de 2003. Se prorrogará a partir del 1 de enero de 2004, por periodos anuales , si no se denuncia por escrito de forma fehaciente por cualquiera de las partes, con dos meses de antelación como mínimo. 5.2 El contrato podrá ser resuelto mediante comunicación fehaciente de IBERDROLA al CONTRATISTA por las causas que se dan por reproducidas ( doc 2 del ramo de la demandada). CUARTO.-Mediante acuerdo de 10-06-03, en el que se aclaraba que el contrato de prestación de servicios se debía entender hecha con IBERDROLA DISTRIBUCIÓN, PROMOFON S.A. cedía a favor de ENERGIA WEB S.A. todos los Derechos y obligaciones derivados del referido contrato, subrogándose esta última en todos los Derechos y obligaciones de la primera ( doc 3 del ramo de la demanda). QUINTO.- EL 30 -06-03 PROMOFÓN S.A.U. vendió a ACCENTURE INTERNACIONAL SARL las 602 acciones representativas del 100% del capital social de ENERGIA WEB S.A. UNIPERSONAL de las cuales era propietaria PROMOFÓN S.A.U.( doc 5 del ramo de la demandada). SEXTO.- El 16 de junio de 2003 Iberdrola, e Iberdrola Distribución Electrica SAU firmaron con ACCENTURE contrato de prestación de servicios de duración 10 años para la prestación de los servicios siguientes: - Canal Telefónico/ web. -administración de contratos. -Desarrollo y Mantenimiento de sus Sistemas Comerciales. ( doc 6 del ramo de la demandada). La prestación de servicios por ACCENTURE podía ser realizada por cualquiera de las empresas del grupo ( hecho no controvertido). En el referido contrato en la cláusula. DÉCIMO TERCERA , se estipulaba las causas de extinción del contrato total y parcial, haciendo constar igualmente los requsitos de la extinción que literalmente establecía: a)Esta facultad sólo podrá ser ejercitada transcurrido el cuarto año de vigencia de este contrato. b) La parte que desee ejercer esta facultad deberá notificarlo a la otra, con un preaviso de al menos 6 meses respecto de la fecha en que deba empezar la Reversión del Servicio a Iberdrola o a un tercero designado por Iberdrola. c) Pago de la compensación que corresponda conforme se establece eb la cláusula 15 de este contrato, la cual se da por reproducida ( doc 6 del ramo de la demandada).SÉPTIMO.- El convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo estatal para el sector de Telemárketing ( documental , contratos de trabajo ). OCTAVO .- El objeto del contrato por obra o servicios determinado firmado por Dª Gloria era "CAMPAÑA TELEFONICA " TELEFONO DEL CLIENTE" QUE NOS HA CONTRATADO LA EMPRESA IBERDROLA, de duración HASTA FIN DE CAMPAÑA incluido el supuesto del art. 17 del Convenio Colectivo de Telemarketing ( doc 1 del ramo de la demandada). NOVENO .- El objeto del contrato por obra o servicios determinado firmado por Dª María Angeles era "CAMPAÑA TELEFONICA " TELEFONO DEL CLIENTE" QUE NOS HA CONTRATADO LA EMPRESA IBERDROLA, de duración HASTA FIN DE CAMPAÑA ( doc 1.2 del ramo de la demandada). DÉCIMO.- IBERDROLA Adjudicó el contrato de prestación de servicios de Call Center en su plataforma de Valencia a UNISONO cesando en prestación de servicios ENERGIA WEB el 1-07-09 , ( hecho no controvertido), sin que conste la causa de resolución del contrato entre IBERDROLA y ACCENTURE, para la plataforma de Valencia). UNDÉCIMO.- La autoridad laboral, tramitado el expediente de regulación de empleo solicitado por la mercantil demandada, autorizó la extinción de los contratos de trabajo de los 70 trabajadores relacionados en el anexo (doc 9 del ramo de la empresa demandada) todos los trabajadores afectados por el ERE eran trabajadores con contratos indefinidos ( hecho no controvertido). DUODÉCIMO.- La empresa comunicó a las trabajadoras el 9-06-09 carta de extinción del contrato de trabajo con efectos del día 30-06-09, con el siguiente tenor literal : " Por medio del presente escrito le comunicamos que, con fecha de efectos del próximo día 30 de junio de 2009 , se extinguirá su contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, por haber concluido la campaña " Atención al Cliente de Iberdrola", en la plataforma de Valencia, en la que Vd. ha venido prestando sus servicios. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en la cláusula sexta del contrato de trabajo formalizado con Energia Web S.A.U. Ponemos en su conocimiento que la Compañía le facilitará en el plazo de 10 días desde la fecha de la presente comunicación, un borrador de liquidación y finiquito para que Vd. pueda tener conocimiento del mismo y verificar que es correcto. De igual modo, le comunicamos que la Compañía pondrá a su disposición a la fecha de efectos de la finalización del contrato, la correspondiente indemnización legal de ocho días de salario por año de servicio, así como la liquidación de haberes por Vd devengados hasta la fecha de extinción de su contrato ( grupo de documentos 1.1; 1.2). DECIMOTERCERO.- La mercantil abono por indemnización fin de contrato las siguientes cantidades: A Dª María Angeles 2.072 ,81?. A Dª Gloria 3.034,21? 8 grupo de documentos 1.1, 1.2). DÉCIMOCUARTO.- ENERGIA WEB ha cesado la actividad en la plataforma de Valencia ( doc 7 del ramo de la demandada). DECIMOQUINTO.- Las trabajadoras están prestando servicios para UNISONO desde el 1-07-09 y siguen prestando a fecha de celebración del juicio , con un salario diario que asciende para cada una de ellas a: Dª Gloria 25,32?.Dª María Angeles 49,89? ( documental aportada por UNISONO). DÉCIMOSEXTO.- Las trabajadoras no han ostentado la representación de los trabajadores en el año anterior a la extinción del contrato de trabajo. DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 16-07-09 , se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación , celebrándose el acto conciliatorio el día 6-08-09, con el resultado de intentado y sin efecto. DECIMOCTAVO.- El 10-08-09 se presentó en el decanato de este Juzgado la demanda iniciadora de las presentes actuaciones.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda de las dos actoras declarando que el acto de cese por fin de contrato fue un despido improcedente, por lo que condenó a la empresa a las consecuencias legalmente previstas de tal acto, pronunciamiento recurrido en suplicación por la parte demandada , Energía Web SA, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la LPL .

Por el primero de ellos la parte recurrente denuncia la violación del art. 24.1 de la C.E., en relación con lo dispuesto en el art. 80.1 de la LPL, por concurrir la situación de litisconsorcio pasivo necesario. La presencia de Promofon SA al acto del juicio no ha sido requerida ni instada, a pesar de que la magistrada de instancia fundamenta su decisión en los hechos ocurridos durante la vigencia de la relación laboral de los actores con la sociedad Promofon SA, y especialmente por lo que atañe a la Sra Gloria, pues se extienden a Energía Web SA las consecuencias de presuntas irregularidades contractuales cometidas antes de su entrada.

La pretensión anulatoria formulada debe decaer ya que, además de constatarse la falta de la necesaria protesta en el acto del juicio , ejercitada que ha sido en autos acción de despido , el procedimiento afecta al empleador y al empleado. Debe tenerse en cuenta que fue Energía Web SA la empresa que despidió y que, a tenor de lo dispuesto en el hecho probado 4º, "mediante acuerdo de 10-06-03, en el que se aclaraba que el contrato de prestación de servicios se debía entender hecho con IBERDROLA DISTRIBUCIÓN, PROMOFON S.A. cedía a favor de ENERGIA WEB S.A. , todos los Derechos y obligaciones derivados del referido contrato, subrogándose esta última en todos los Derechos y obligaciones de la primera". Por ello, no cabe hablar de indefensión ni, en consecuencia cabe apreciar la falta de litisconsorcio denunciada, quedando desestimada la petición de una medida tan traumática como es la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO .-Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 de la LPL se solicita una modificación para el hecho probado 1º adicionando al comienzo lo siguiente: "las actoras desempeñaron durante el periodo de prestación de servicios el mismo trabajo a favor de IBERDROLA, primero...). No podemos dar lugar a la modificación pretendida porque está basada en prueba testifical , vehículo probatorio inhábil en el recurso de suplicación para dar lugar a una revisión fáctica.

Con respecto al hecho probado 3º se pretende una nueva redacción para que se sustituya la fecha de 1 de enero de 2001 a la que se refiere el Juzgador por la de 1 de enero de 2002, a lo que damos lugar por tener base documental suficiente que lo apoye.

Por último, se solicita una nueva redacción del hecho probado décimo para que diga: "IBERDROLA decidió adjudicar el contrato de prestación de servicios de Call Center en su plataforma de Valencia a UNÍSONO, lo que implicó que ENERGÍA WEB cesara en la prestación de servicios el 30-06-09". Dado que se trata de una redacción más del gusto de la parte y que no introduce ningún dato controvertido o nuevo, (pues no ha sido discutido que Iberdrola adjudicara el servicio a Unísono) , no la admitimos, salvo por lo que afecta a la fecha de cese de prestación de servicios de ENERGÍA WEB que fue la del 30-06-09 y no la del 1-07- 09. En cuanto al inciso relativo a "sin que conste causa de resolución del contrato entre Iberdrola y Accenture, para la plataforma de Valencia", no resulta necesario eliminarlo ya que , como luego indicaremos, es un dato del que no se puede derivar la consecuencia que se pretende.

TERCERO .- Con fundamento procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de los arts. 5 y 10 de la LPL, entendiendo que se da la excepción de incompetencia de jurisdicción, pues los reclamantes lo que están denunciando es no haber sido incluidos en la lista de trabajadores afectados por el ERE, que incluyó a la totalidad de los empleados de carácter indefinido, así como también existe una falta de acción.

Las excepciones planteadas deben ser desestimadas ante la falta de infracción de los artículos citados como infringidos, dando por reproducidos los argumentos que contiene la Sentencia de instancia al respecto. Como expuso el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante una "cuestión litigiosa entre empresario y trabajador como consecuencia de un contrato de trabajo", lo que se encuadra en la jurisdicción social. Además de ello , las actoras estaban unidas con la demandada a través de un contrato de naturaleza temporal, y ante un cese decretado por el empresario, el trabajador puede impugnarlo ejercitando la acción de despido.

CUARTO. - Con el mismo amparo procesal la recurrente denuncia que la Sentencia recurrida infringe el art. 15 del ET y el art. 14 del Convenio colectivo aplicable, alegando la empresa que nos encontramos ante una efectiva prestación de servicios de carácter temporal en la Plataforma de Valencia sobre la base del contrato concertado entre ACCENTURE e IBERDROLA y del art.. 14 del Convenio aplicable; también hace referencia a la validez de los contratos temporales y a la adjudicación del contrato a una tercera empresa que es la que presta el servicio en la actualidad. Ha quedado acreditada la causa y realidad de la terminación del servicio, que motiva la extinción de los contratos temporales de las dos demandantes, lo que en modo alguno puede entenderse como un despido.

Pues bien, desde ahora adelantamos que la censura efectuada ha de prosperar. En primer lugar debemos indicar que existió un contrato de prestación de servicios de atención telefónica entre PROMOFON S.A. e IBERDROLA, que se firmó en fecha 1-03-02, en cuya cláusula quinta constaba: 5.1" El presente contrato entrará en vigor el día de la fecha , y su contenido tendrá efectos retroactivos 1 de enero de 2002, extendiéndose hasta el día 31 de diciembre de 2003. Se prorrogará a partir del 1 de enero de 2004, por periodos anuales, si no se denuncia por escrito de forma fehaciente por cualquiera de las partes, con dos meses de antelación como mínimo". Posteriormente , mediante acuerdo de 10-06-03, PROMOFON S.A. cedió a favor de ENERGIA WEB S.A. todos los Derechos y obligaciones derivados del referido contrato, subrogándose esta última en todos los Derechos y obligaciones de la primera. Ello pone de relieve la temporalidad del servicio prestado por ENERGIA WEB S.A. a favor de Iberdrola, al serlo en el marco de una contrata. Y consta al hecho décimo que IBERDROLA adjudicó el contrato de prestación de servicios de Call Center en su plataforma de Valencia a UNISONO cesando en la prestación de servicios ENERGIA WEB el 30-06-09.

En segundo lugar, debemos subrayar que las actoras fueron contratadas en la modalidad temporal de obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato: "CAMPAÑA TELEFONICA " TELEFONO DEL CLIENTE" QUE NOS HA CONTRATADO LA EMPRESA IBERDROLA, de duración HASTA FIN DE CAMPAÑA . De ello resulta que los contratos fueron concertados al amparo de la contrata de arrendamiento de servicios a favor de IBERDROLA, lo que justifica su temporalidad y legalidad y dado que llegada una determinada fecha se adjudico el servicio a otro proveedor (UNISONO) , en concreto, a partir de 1-07-09 , el cese de los contratos por obra de las demandantes tiene cobertura legal. Como recordó la Sentencia del mismo Tribunal de 2 de julio de 2009 la contratación temporal para obra o servicio determinado en relación con una contrata de obras o servicios es posible al tratarse de una limitación temporal conocida por las partes en el momento de contratar, "que opera por tanto como un límite temporal previsible (del contrato de trabajo) en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste", excluyéndose la licitud de la decisión extintiva en supuestos en que ha sido la voluntad de la contratista la causa determinante del cese de la contrata y de la terminación consiguiente del contrato de trabajo temporal, cese anticipado de la contrata por voluntad de la contratista que aquí no ha acaecido, porque no es Energía Web quien decide salirse de la contrata. Por otra parte la causa o motivación por la que el cliente Iberdrola adoptó la decisión de cancelar el servicio resulta irrelevante a los efectos del presente procedimiento, en el que lo relevante es que el servicio pasó de ser prEstado por Energía Web SA a Unísono, sin que se constaten acuerdos o mecanismos fraudulentos.

En tercer lugar y por lo que atañe al tema de que el contrato de la recurrente Dª Gloria con PROMOFON SA, al haberlo suscrito en 1 de enero de 2000, es decir , con anterioridad al contrato celebrado por las dos empresas Iberdrola S.A. y Promofon, S.A. en 1-3-2002, debe entenderse celebrado en fraude de ley y considerarse indefinido, por lo que el cese acordado con fundamento en la extinción de la contrata ha de calificarse de despido improcedente , no podemos confirmar tal razonamiento. Por el simple hecho de que se celebrase antes de la firma del referido contrato entre empresas, no podemos entender que ello lleve a calificar el contrato de trabajo de obra como celebrado en fraude de ley, y, como dice la sentencia dictada en el recurso nº 2274-10 que analiza la denuncia de despido de dos trabajadoras contra la empresa aquí demandada (y en la que existe una situación semejante de una de las trabajadoras a la aquí planteada) , "por la elemental razón de que el contrato de obra entre empresas no requiere de forma escrita alguna de acuerdo con el principio general proclamado en el artículo 1278 del Código Civil ". No existe base para decretar la fraudulencia en la contratación, lo que ha de probarse, y sí para entender que dicho contrato se concertó dentro del marco de prestación de servicios temporales para Iberdrola. Finalizada una adjudicación de servicio, entra otra adjudicataria, motivando la terminación del servicio la extinción de los contratos de trabajo temporales, que en este caso son los de las dos demandantes, por lo que no cabe hablar de despido y si de válida extinción contractual.

QUINTO .- Consecuencia de lo expuesto será la revocación de la Sentencia de instancia y absolución de la demandada , debiendo procederse a la devolución de las cantidades consignadas y depositadas para recurrir.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por ENERGIA WEB S.A., contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 del juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia, y con revocación de la misma, absolvemos a la parte demandada de las pretensiones en su contra planteadas.

Procédase a la devolución a la recurrente de las cantidades consignadas y depositadas para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.