Sentencia Social Nº 3452/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15030 44 4 2011 0003088

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000456 /2012 js

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000570 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:María MilagrosAbogado/a:FRANCISCO MANUEL PAMPIN MIRAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a siete de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000456 /2012, formalizado por la representación de SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000570 /2011, seguidos a instancia de María Milagros frente a SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª María Milagros presentó demanda contra SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Octubre de dos mil once, estimando la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1ª.- La parte demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 21 de febrero de 2005, con la categoría de teleoperadora especialista y cobrando un salario mensual de 1154,29 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.

Es miembro del comité de empresa por el sindicato CGT.

La trabajadora estaba empleada en la campaña Lead Generation de Vodafone, en la que intervenía atendiendo a las llamadas salientes mediante un automarcador e intentando que los clientes concertaran una visita con un comercial. La actora debía codificar la llamada haciendo constar el resultado, y, después, activar la posición de 'ready' para atender una nueva llamada. En el caso de líneas digitales las llamadas se cuelgan automáticamente transcurridos unos segundos sin conversación.

2°.- El 8 de febrero de 2011 a la parte demandante se le comunica la apertura de expediente contradictorio, el cual obrando en autos se da aquí por reproducido. En dicho expediente se dio plazo para alegaciones al Comité de empresa y a la demandante.

El 3 de marzo de 2011, mediante burofax, se le comunicó a la parte demandante carta de despido fechada el 2 de marzo de 2011 y con fecha de efectos del día 3 de marzo de 2011. Obrando en autos copia de la citada carta se da aquí por reproducida.

El citado expediente se inicia después de advertirse que existía un descenso de la facturación de la campaña Lead Generation en enero de 2011. Durante el citado mes de enero se hizo un seguimiento de las grabaciones de las llamadas de los trabajadores de la campaña, un total de veintitrés. Tal auditoría se realizó los días 17 a 21 de enero de 2011. Por hechos similares a los que son objeto de este procedimiento se sanciona a nueve trabajadores de la citada campaña, entre ellos la actora.

3°.- Ha sido acreditado el contenido y duración de las llamadas relacionadas en la carta de despido. La demandante fue asimismo objeto de dos sanciones anteriores recogidas en la carta de despido.

En la empresa no existe una instrucción a los trabajadores sobre los tiempos en las distintas situaciones en que pueden encontrarse, denominadas en la práctica con expresiones como ready, connected, iddle o typing.

La inspección de Trabajo requirió el 30 de mayo de 2011 a la empresa para que, en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, procediera a evaluar planificar tiempos administrativos no reflejados en el convenio pero utilizados en la práctica empresarial (ready, connecting, iddle, typing, etc), 'haciendo constar: una definición clara de cada uno de ellos, una estimación del tiempo mínimo necesario para llevar a cabo las tareas propias de los mismos adecuadamente...'.

Mediante escrito dirigido a la empresa y fechado el 17 de febrero de 2011, la parte actora solicitó, entre otra informacion y documentos, los 'tiempos de connected de todas las campañas que trabajan con la misma aplicación (magellan)'. Dicha solicitud fue reiterada mediante comunicación escrita de 28 de febrero de 2011.

40.- Fue celebrado acto de conciliación ante el SMAC sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1° - ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. María Milagros frente al Sykes Interprises Incorporated SL y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA de su despido con condena de la empresa indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del propio trabajador, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, cualquiera que fuera su opción, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia. Y sin perjuicio de que, en aplicación del art. 115. 1 c) ET , por la empresa se imponga una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes:

-en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: 10.533,90 € (diez mil quinientos treinta y tres con noventa céntimos de euro).

-en concepto de salarios de trámite, los dejados de percibir desde la fecha del despido, calculados a razón de euros 38,48 €/dia, y que hasta la fecha de la presente sentencia ascienden a 9.311,27 euros'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda sobre despido formulado por el actor y declaro la improcedencia del despido condenando a la empresa demandad a que opte entre la readmisión del trabajador o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 10.533,90 euros, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada interponiendo recurso en base a cuatro motivos, amparados los tres primeros en el apartado b) y el último en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en el último de los citados infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa recurrente en los tres primeros motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la adición de un nuevo HDP 2 con el siguiente texto:' Una vez atendida la llamada es el operador quien necesariamente ha de cortar la comunicación, esto es colgar la llamada, para poder proceder a su codificación. Existen una serie de codificaciones programadas para determinados supuestos, concretamente los siguientes: no contesta, fax y contestador automático. Si el operador se encuentra en alguna de estas situaciones tiene a su disposición en el cuadro de pantalla del ordenador una serie de comandos con dicho nombre, pulsando los cuales la herramienta codifica automáticamente la llamada y pasa directamente al estado de read, esto es lo que se llama un cierre rápido.'

2.- En segundo lugar propone la inclusión de un nuevo HDP 3 con la siguiente redacción: 'Durante los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011 los datos productivos de la trabajadora Dª María Milagros son muy bajos e inferiores al resto de los compañeros.

Concretamente la trabajadora durante el mes de diciembre de 2010 solamente es capaz de realizar un total de 20 llamadas a la hora, de las cuales solamente dos serán argumentadas.

Pero es que en el mes de enero de 2011 sus resultados alcanzan el mínimo de la campaña y de todos los compañeros, realizando únicamente 3 llamadas a la hora y no llegando ni siquiera a argumentar un contacto a la hora de trabajo efectivo'.

3.- En último lugar interesa la Supresión del párrafo segundo del HDP 3 y se interesa su modificación por el siguiente tenor literal:' Para llevar a cabo las campañas antes mencionadas SYKES selecciona al personal a través de perfiles muy concretos en los que se define aspectos como el cultural, capacidad y estilo de expresión conocimiento del entorno de los clientes de la campaña etc..., además al iniciar la campaña forma a su personal siguiendo las pautas establecidas por el cliente final de SIKES. En cada uno de los casos de este periodo de formación tiene una duración variable en función de la dificultad de la campaña o de las variantes a considerar en cada una de las promociones. El objetivo de este periodo de formación se centra en la comprensión del funcionamiento de cada uno de los programas de software concretos y únicos para cada campaña.

Todos estos datos o los más importantes de los mismos, figuran además en el contenido del software que debe manejar el operario de este puesto de trabajo, por si alguna definición o actuación pudiera ofrecer alguna duda durante del desarrollo de su función, de tal manera que ayude a un comportamiento deontologicamente correcto en todo momento.

El software aplicado en la campaña que nos ocupa viene indicado en el plan formativo inicial que se emplea en la formación del personal.

En este programa se distingue entre los distintos situaciones en que el teleoperador puede encontrarse, presente o localizado en la empresa.

El funcionamiento de estos programas es sumamente intuitivo y los distintos cambios o situaciones se realizan mediante botones en pantalla, a los que se accede mediante el puntero del ratón o con órdenes o datos muy concretos.

Durante el trabajo o 'Conectado' la situación del puesto de trabajo del teleoperador, en cuanto a la operatividad puede encontrarse en tres posiciones básicas:

a) READY (listo) situación en la cual el puesto se encuentra a la espera de que desde el sistema automarcador le envíen una llamada de un cliente, o el mismo teleoperador pueda ponerse en contacto con algún cliente del que disponga de numero, datos y causa de llamar.

b) B) CONNECTED (ocupado, hablando con el cliente) : es decir realizando el trabajo o tarea productiva propia del hecho de la llamada. durante este tiempo el teleoperador no está disponible para ningún otro acto, en tanto en cuanto no finalice este estado.

c) C) TYPING (tiempo que puede ser necesario para hacer los apuntes administrativos resultado e la llamada): durante este espacio de tiempo el puesto de trabajo y por lo tanto el teleoperador, no está tampoco en servicio READY (listo) para poder recibir llamadas, es decir, durante este tiempo el teleoperador realiza un trabajo personal, sobre la base de datos o agenda, modificando información sobre la ficha del cliente usuario. Dados los medios de que dispone es un tiempo corto'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Respecto de las Modificaciones /adiciones solicitadas, la primera y tercera tienen su apoyo en el informe pericial aportado por la empresa y las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en prueba que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la Modificación/adición interesada en segundo lugar, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 8 y 17 de la contestación a la demanda; la misma, con la redacción propuesta no puede prosperar, por su carácter conclusivo -valorativo y predeterminante del fallo.

TERCERO.- La empresa recurrente en el ultimo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c)del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 54.2 d) y e) del ETT y art 70.4 del convenio colectivo de aplicación.

Alegando en esencia que si bien el juzgador de instancia declara la improcedencia del despido porque entiende que los comportamientos imputados no revisten la suficiente gravedad, pues se trata de dilaciones en la duración e las llamadas que barrían entre los 1 y 3 minutos, lo cierto es que la recurrente estima que la conducta de la actora es reiterada y culpable, pues la decisión del despido se fundamenta en apenas 23 llamadas, y el informe pericial aportado demuestra que la actitud de la trabajadora le lleva a que en el mes de enero esta sea solamente capaz de realizar 50 llamadas en todo el mes. De los cuales 7 son fraudulentas según la carta de despido, lo cual no es desproporcionado y además se pone de manifiesto la voluntaria disminución del rendimiento de la trabajador; y así constatada la actuación de la trabajadora, deliberada, culpable y grave no obsta a la calificación de la misma el número concreto de llamadas que se hayan producido: la ruptura de la mutua confianza se ha roto sin posibilidad de su restauración.

Pues bien respecto de ello cabe decir que:': El Convenio Colectivo de aplicación, tipifica estas conductas imputadas a la actora, en el artículo 70.4 , como faltas muy graves, definiendo la acción constituida por '...la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'.

Si bien en la carta de despido se imputan a la trabajadora faltas muy graves, la sentencia se dedica al examen pormenorizado de ellas, en concreto la contenida en el art. 70.4 en donde se recoge como falta muy grave la 'falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas', precepto que a su vez ha de relacionarse con el art. 54.d) del ET , también señalado con la carta de despido, en donde se recoge como causa de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También se alude de forma somera en la sentencia al incumplimiento relativo a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo. ( art. 70.12 Convenio Colectivo ).

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1.987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 ). B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7-1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6-4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7-2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 , con cita de la de 10 de mayo de 1.983 ). C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.984 con cita de la de 30 de enero de 1.981 , entre otras). D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 y recuerda la de 26 de febrero de 1.991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54-1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación ( Sentencia de 21 de noviembre de 1.984 ), ni el hechodel reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1.980 y 9 de mayo de 1.988 ). También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 9 de diciembre de 1.986 ).

Pues bien, atendiendo a tales parámetros la Sala entiende ajustada a derecho la resolución impugnada y ello porque lo que a la parte actora se le imputa en definitiva es haber estado demasiado tiempo en Connected durante veintitrés llamadas, se trataría de dilaciones que según la carta de despido alcanzan entre uno y tres minutos aproximadamente descontando el tiempo de conversación con el cliente; Solo en un caso-de entre los que hay conversación -se sobrepasa ese tiempo (llamada 15) hasta los cuatro minutos; por otro lado existe otro grupo de llamadas en que la actora se mantiene varios minutos en espera sin que el cliente descuelgue o mientras suena un fax (número 4), o un contestador (nº 19 y 21); y por último, un reducido número de llamadas donde la demandante no contesta al cliente al otro lado de la línea, permaneciendo en silencio(llamada 2 y 21) donde tras escucharse un contestador alguien descuelga.) pues bien la sala estima acertados los razonamientos del juzgador de instancia que entiende que salvo las llamadas 2 y 21 y 4, en las que puede deducirse con claridad que la actora ante la escucha de un fax al otro lado de la línea o de un interlocutor debía haber bien colgado, o bien contestado sin dilación, en el resto de las llamadas la inexistencia de unas instrucción de la empresa sobre la gestión de los tiempos por los empleados, no puede servir de sustento o amparar una sanción; de hecho consta en autos que la propia inspección de trabajo ha requerido a la empresa para que determine el tiempo que deben permanecer los trabajadores en cada una de las situaciones (connected, typing etc.) y las tareas a realizar en cada una de esas situaciones.

Y además la empresa no ha acreditado la existencia de instrucciones precisas al respecto, por lo que no puede fundar en su propia dejación una sanción a la actora; los trabajadores no tienen instrucciones claras sobre el uso de los tiempos (conneted, typing...) en su trabajo; y así por ejemplo en algunas de las llamadas se le imputa al trabajador estar demasiado tiempo sin que nadie descuelgue y esperando a que ello ocurra, pero no se acredita nada sobre que se le hay dado órdenes sobre el tiempo a permanecer en esa situación. Por otro lado, se le sanciona porque en alguna llamada suena un contestador y no cuelga al momento, pero también en otras porque tras sonar un contestador no responde al cliente que finalmente contesta al teléfono, lo que parece contradictorio.

Por consiguiente y en definitiva y antes la falta de instrucciones claras sobre la gestión de los tiempos en cada situación de trabajo(conneted, typing...) la sala, al igual que el juzgador de instancia estima que únicamente serian sancionables aquellos supuestos en que de manera notoria la actora no actuó diligentemente y con arreglo a las exigencias de la buena fe, lo que se correspondería a lo sumo con tres de las llamadas recogidas en la carta; y a la vista de ello la sanción de despido parece desproporcionada, pues en tales supuestos existen otras faltas leves en que subsumir los hechos en el convenio.

Finalmente es de señalar como recoge el juez en la sentencia de instancia, que se requirió a la empresa para la aportación de los tiempos de conneted del resto de los trabajadores, a los efectos de determinar el uso excesivo o abusivo del mismo por la actora, en comparación con los mismos, y la empresa no aporto tal prueba; por lo que el juzgador estimó que el tiempo de conneted por parte de la actora no difería del uso y duración ordinaria en la empresa por parte de otros trabajadores; Por lo que el juzgador de instancia declara la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente.

Y al no apreciar la sala que la sentencia de instancia haya incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada Sykes Enterprises Incorporated SL contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de La Coruña en los autos nº 570/2011 seguidos a instancias de la actora contra la demandada sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la empresa demandada a abonar la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.