Sentencia Social Nº 3453/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4377/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 4377/07

Recurso contra Sentencia núm. 4377/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3453/08

En el Recurso de Suplicación núm. 4377/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOCE de Valencia, en los autos núm. 240/07, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Adolfo , asistido del Letrado D. Emilio Calvo Calzadilla, contra Sistema a Domicilio SD 2000 SL y CONSUM CV, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la excepción de indefensión por modificación sustancial de la demanda alegada por la empresa Sistema a Domicilio SD 2000, S. L. y estimando como estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad de D. Adolfo contra las empresas Sistema a Domicilio SD 2000, S. L. y Consum Cooperativa Valenciana, debo condenar y condeno a la empresa Sistema a Domicilio SD 2000, S. L. al pago a D. Adolfo de la cantidad de 892,97 euros de parte proporcional de vacaciones, así como 82,83 euros de complemento de incapacidad temporal del mes de abril de 2006 y 99 ,98 euros del quebranto de moneda reclamado del periodo de marzo de 2006 a marzo de 2007, inclusive ambos , absolviendo a la empresa codemandada Consum Cooperativa Valenciana de los pedimentos deducidos en su contra y sin perjuicio de la reserva de acciones al actor para reclamar, en su caso , las prestaciones de incapacidad temporal de las bajas de accidente laboral de 18 de mayo y 26 de diciembre de 2006. No procede el recargo por mora. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Adolfo con D. N. I. nº NUM000, trabajó para la empresa demandada Sistema a Domicilio SD 2000, S. L., desde el día 16 de abril de 2.006 , con la categoría profesional de repartidor y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.076 ,92 euros. (Folios 31 a 39, 50 y 60 a 70). SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de transportista y se rige por el convenio colectivo sectorial de empresa publicado en el B. O. P. V. de 16 de junio de 2004 y vigente del 1 de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2006 y B. O. P. V. de 11 de septiembre de 2006, vigente del 1 de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2009. El artículo primero del convenio colectivo de empresa establece su ámbito de aplicación limitado a los centros de trabajo de la empresa en el País Vasco, si bien añade que: "No obstante, los trabajadores que en la actualidad presten, o en el futuro prestasen, sus servicios en otros centros fuera del citado ámbito territorial, podrán adherirse al citado convenio". En el contrato de trabajo el actor se somete al convenio colectivo de empresa (Folios 71 a 89 y 90 a 105). TERCERO. Según el artículo 9-2 del convenio colectivo de aplicación: "Repartidor especialista. Es el responsable de un equipo de reparto e instalación de línea blanca y marrón. Supervisa el trabajo de una o dos personas, en el traslado e instalación de electrodomésticos , vídeos, ordenadores y similares....Ayudante de Repartidor especialista. Es el trabajador que bajo la supervisión de un Repartidor Especialista colabora en el traslado e instalación de los productos de las líneas blanca y marrón.....Conductor repartidor. Es la persona que con la acreditación administrativa para conducir vehículos, realiza las labores de reparto consistentes en la entrega de los pedidos, así como , la cumplimentación de la documentación necesaria para el control exigido respecto a la entrega del pedido y sus posibles incidencias; reportando documentalmente al Jefe de Zona". (Folio 75). CUARTO. En el artículo 11, Grupo II, del convenio colectivo de aplicación, relativo al personal de reparto se establece que: "...Aquél trabajador que no acredite experiencia en el sector, durante los dos meses del periodo de prueba, percibirá el salario del Ayudante.". El artículo 13, del mismo texto normativo , establece un periodo de vacaciones de 26 días laborables. El artículo 18 de la misma norma relativo al Plus extrasalarial, determina que: "Para compensar los gastos de locomoción del trabajador se establece un plus extrasalarial cuyo importe viene reflejado en el Anexo 1....". Y el artículo 19 del mismo convenio colectivo establece 1 euro de incentivo para los repartidores por cada pedido que exceda de 400 en una tienda, 380 en dos tiendas, 360 en tres tiendas y 340 en cuatro tiendas. Por su parte el artículo 20 regula el derecho a dos pagas extraordinarias de periodicicad y vencimiento semestral. Finalmente el artículo 25 del mismo convenio, relativo a la enfermedad y accidentes de trabajo, regula que: "Cuando la situación del I. T. derive de enfermedad común, y accidente no laboral, y dicha situación dure más de 30 días , el trabajador percibirá el 100 % de la base reguladora desde el primer día. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, pecibirá el 100% de la base reguladora por tal contingencia, desde el primer día". (Folios 76 a 80). QUINTO. Según el convenio colectivo de empresa que resulta de aplicación en el periodo de 1 de marzo de 2005 a 28 de febrero de 2006 , a un repartidor especialista le corresponde un salario base de 869,44 euros, dos pagas extras de 979,33 euros y un plus extrasalarial de 109,89 euros, igual para todas las categorias; el ayudante repartidor especialista y el conductor repartidor tienen un salario base de 832,03 euros y dos pagas extras de 941,91 euros y el ayudante percibe un salario base de 786,64 euros y dos pagas extras de 896 ,54 euros; el conductor repartidor puede percibir además un incentivo variable de un euro por cada pedido que exceda del mínimo convenido. No existe en ese periodo plus de quebranto de moneda. En el periodo de 1 de marzo de 2006 a 31 de diciembre de 2006, el convenio colectivo de empresa fija para el repartidor especialista un salario base de 951,37 euros, dos pagas extras de 1.028,29 euros y un plus extrasalarial , igual para todas las categorias de 73,26 euros; el ayudante repartidor especialista y el conductor repartidor tiene un salario base de 912,09 euros y dos pagas extras de 989,00 euros. El conductor repartidor puede tener además un incentivo variable de un euro por cada pedido que exceda del mínimo convenido y se recoge un plus de quebranto de moneda de 20,00 euros al mes para todas las categorias. (Folios 54, 85 a 87 y 102 a 104). SEXTO. El actor realiza las funciones de repartir a domicilio, valíendose de una furgoneta y uniforme que llevan el anagrama de la codemandada Consum, los productos alimenticios que los clientes de esta última empresa adquieren en sus establecimientos, prestando servicios para diversos centros de la codemandada y debiendo cobrar , en ocasiones, los productos que reparte. Por razón de su trabajo , en ocasiones no puede ir a comer a su domicilio, debiendo hacerlo en la empresa o por su cuenta. SÉPTIMO. La relación laboral del actor con la empresa demandada Sistema a Domicilio SD 2000, S. L. se inició mediante un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción con una duración del 15 de enero al 15 de abril de 2006, firmando el actor el día 16 de abril de 2006 un nuevo contrato de obra o servicio determinado para el servicio de reparto a domicilio de Consum, en el que se pactó que el demandante debía prestar servicios en cualquier centro de la empresa. La actividad del actor fue siempre la misma durante ambos contratos de trabajo, cesando la relación laboral el día 5 de marzo de 2007 por baja voluntaria del actor , notificada por escrito de fecha 2 de marzo de 2007. Al finalizar la relación laboral el actor firmó un finiquito en el que hizo constar no conforme, percibiendo el importe que consta reflejado de 132 ,71 euros, que correspondem 134,65 euros a "accidente"; 191,33 euros de vacaciones; 44,84 euros de garantía I.T y un descuento de 199,55 euros por demora en el preaviso , ademas de las correspondientes deducciones fiscales y de S. Social. (Folios 29, 30, 47 a 52 y 105). OCTAVO. Entre las empresas codemandadas existe un contrato de arrendamiento de servicios de fecha 24 de mayo de 2004, por el que la empresa Sistema a Domicilio SD 2000, S. L. pone al servicio de la empresa Consum Cooperativa Valenciana el la infraestructura de que dispone para el servicio de transporte de mercancias para la entrega diaria domiciliaria a sus clientes de los portes generados por la venta de mercancias en sus centros comerciales. Por la prestación de dicho servicio la empresa Consum Sociedad Cooperativa Valenciana abona a la empresa Sistema a Domicilio SD 2000, S. L. las facturas, con I. V. A., que se corresponden con lo convenido, en relación con los servicios prEstados en cada Provincia. (Folios 55 a 59 y 106 a 119). NOVENO. El actor ha recibido de la empresa demandada las cantidades que constan en su escrito de demanda y en la ampliación realizada en la vista oral. No ha quedado probado que las dietas abonadas al actor se correspondan con la realización de horas extras , ni que al actor le correspondan más incentivos que los abonados por la demandada, al no haber acreditado el número de pedidos servidos en cada mes. DÉCIMO. El actor ha Estado de baja por enfermedad común 8 días del mes de abril de 2006 y por accidente de trabajo del 19 de mayo al 3 de octubre de 2006, así como del 27 de diciembre de 2006 al 05 de marzo de 2007. (Conformidad y folios 41 y 46). UNDÉCIMO. La base de cotización que corresponde al actor por contingencias comunes y profesionales es de 1.076 ,92 euros. La empresa demandada cotizó por el actor con arreglo a una base reguladora de 1.000,80 euros en marzo de 2006; de 1.145 ,91 euros en abril de 2006 y de 1.076,92 euros en noviembre de 2006. (Folios 32, 33 y 39). DECIMOSEGUNDO. La empresa demandada ha dejado de abonar al actor la cantidad de 892,97 euros de parte proporcional de vacaciones, una vez deducida la cantidad cobrada por el actor en su liquidación, así como 82,83 euros de complemento de incapacidad temporal que la demandada ofreció del mes de abril de 2006 y 99 ,98 euros del quebranto de moneda reclamado del periodo de marzo de 2006 a marzo de 2007, inclusive ambos. La empresa demandada no actualizó las nóminas de acuerdo con la categoría de conductor repartidor hasta el mes de abril de 2006 , mes en el que abonó y cotizó 51,27 euros en concepto de atrasos del mes de marzo de 2006. (Folio 33). DECIMOTERCERO. La demanda de conciliación se presentó ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 29 de diciembre de 2006, celebrándose el intento conciliatorio el día 2 de febrero de 2007, con el resultado de intentado sin efecto, respecto de Sistemas a Domicilio SD 2000, S. L., y sin avenencia respecto de Consum Cooperativa Valenciana. La demanda se presentó ante el Registro de los Juzgados de Valencia el día 16 de marzo de 2007, teniendo entrada en este Juzgado el día 21 de marzo de 2007 .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del actor, y frente a la Sentencia que estimó en parte su reclamación, se formula recurso en el que se interesa en primer lugar, y con amparo en el artículo 191 "a" de la LPL, la petición de que se devuelvan los autos al Juzgado de instancia a fin de que se dicte nueva Sentencia ciñéndose a los hechos debatidos, al hilo de que dicha resolución la considera incongruente pues resuelve sobre hechos no debatidos en los presentes autos, en concreto lo referente a los meses de diciembre de 2006 a marzo de 2007, que no se reclamaron ni en la demanda ni en el acto de juicio.

Sobre no aducir dicha parte ningún precepto en apoyo de dicha petición de nulidad implícita, ni tampoco alegación de indefensión , lo que llama la atención es que se realice aquella por quien en principio no sería perjudicado por dicha solución incongruente, que en efecto existe , pues en su parte dispositiva se estima una mínima parte de lo que se solicita en esos meses que se indican como no reclamados a la postre, en definitiva 99,98 euros en concepto de quebranto de moneda desde marzo de 2006 a igual mes de 2007.

En efecto, el escrito de demanda acota sus diversas peticiones a un periodo que concluye en el mes de noviembre de 2006, y en el acto de juicio , en referencia a un escrito presentado en el juzgado fechas antes de dicha actuación, se dijo por esa misma parte "que se desistía de la petición de acumulación", pues en aquél segundo escrito se interesaba que se acumularan a él los autos nº 588 / 07 que se tramitaban en el Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, seguidos entre las mismas partes pero por diferentes periodos, presumiblemente, por no precisarse tal dato, los posteriores a noviembre de 2006.

Así pues, y eso generó confusión en el juez de instancia como luego se verá, al contestar a la demanda la codemandada "SD 2000 , S.L." alegó oposición "a la petición subsidiaria", considerando como tal que en un escrito en formato Excel suscrito por la parte actora e incorporado en autos a renglón seguido del acta de juicio, y en el que se desglosaban las cantidades reclamadas, se añadía una segunda tabla en donde se reclamaban por iguales periodos y conceptos, cantidades ligeramente inferiores a las reclamadas inicialmente, tablas donde se recogía también el periodo de diciembre de 2006 a marzo de 2007. Por tanto, si nos atenemos a esos precedentes, a lo que se opuso la empresa fue a que se pidieran, sin otro justificante que unas tablas presentadas en el mismo acto de juicio , cifras distintas y menores a las solicitadas en la demanda , y de ahí la contestación de la parte actora, resumida en la frase "quien pide lo más pide lo menos", como compendio de toda su argumentación en vía de réplica.

De ahí, que si bien es cierto que en la Sentencia se estima, aunque no se exprese así, que no existe una variación sustancial de la demanda por tal ampliación, cuando lo que se expuso por la codemandada fue oposición a la petición subsidiaria , esto no es más que fruto de una equivocación del juez respecto lo indicado en el acta de juicio, que no puede generar indefensión precisamente a la parte que indica e invoca dicho error, y que implica que la drástica decisión de anular la Sentencia no deba ser estimada, pues ello queda para supuestos en los que el único remedio procesal para solventar dicha incongruencia sea éste, pero no, como aquí ocurre, cuando quien debió protestar por conceder teóricamente más de lo pedido no lo hace.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a la revisión de los hechos probados se solicita en el motivo segundo y tercero , respectivamente, una nueva redacción respecto lo señalado en el cuarto y quinto ordinal del relato histórico de la Sentencia , a lo que no se accede, pues en uno y otro caso el basamento para la modificación son diferentes pasajes del convenio colectivo aplicable a la empresa demandada, y que, por su carácter de norma , ciertamente no constituye un hecho extrapolable a la narración histórica.

Por su parte, en el cuarto motivo, con igual fundamento procesal que los anteriores, se pide que se modifique el duodécimo hecho probado, en el que se explicitan las cantidades que la empresa ha dejado de abonar al actor, y que al fin y a la postre son las que se recogen en el fallo de instancia , para que en su lugar se diga que el trabajador comunicó el 7 de diciembre de 2007 su deseo de disfrutar de las vacaciones correspondientes a 2007 o su compensación económica, pero sin que la empresa contestara al trabajador, en razón al documento que cita , y en donde se consigna esa petición. Pero tampoco procede la modificación aludida, en tanto se reputa irrelevante a la suerte del recurso, pues no añade nada que pueda alterar el signo el fallo.

TERCERO.- En el apartado destinado al examen del derecho, se censura a la Sentencia la infracción de los artículos 11, 13, 15 y 25 del Tercer Convenio Colectivo de Empresa , publicado en B.O. del País Vasco el 13 de septiembre de 2006, así como sus tablas salariales, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil, artículo 23.2 "a" del R.D. 2064 / 95 , y el artículo 29.3 del ET .

Debe significarse de entrada la deficiente formulación del motivo, plagado de contradicciones y redactado en unos términos de total confusión en cuanto a los conceptos y cifras reclamadas, máxime , y sin mayor razón aparente que una supuesta omisión en el convenio de las tablas salariales respecto al período de marzo de 2005 a febrero de 2006, se vuelven a reclamar cantidades como petición subsidiaria, cuando en realidad en lo que se centra el motivo es en disentir de lo que la Sentencia decide respecto los puntos fundamentales controvertidos, esto es, dietas, complemento de incapacidad temporal y vacaciones, pero sin que se hubieran impugnado los apartados del relato fáctico que sirven de antecedente inmediato para decidir el pleito en los términos pedidos. En definitiva , la subsistencia del relato de hechos probados implica que el motivo no pueda ser acogido, al margen de que se vuelve a constatar que en el recurso se está reclamando una suma que no guarda congruencia con lo pedido en la demanda, si nos atenemos a que la sentencia recurrida concede parte de lo que se solicitó en el aludido escrito, lo que evidencia el confusionismo que tiene la parte reclamante al respecto de lo indicado.

CUARTO.- Finalmente, el cuarto y último motivo , en el que se alegan como infringidas las mismas normas citadas en el precedente apartado, se centra en las cantidades que se dicen adeudadas por la empresa en el periodo de diciembre de 2006 a marzo de 2007, indicando a continuación que "se están reclamando cantidades que no se debatieron ni en la demanda ni en el juicio oral, siendo por tanto la primera defensa que se efectúan de ellas".

La propia manifestación del recurrente, y en congruencia con lo que señalaba en el primero de los motivos del presente recurso, supone que el presente motivo deba ser desestimado de plano, pues como bien dice, está planteando una cuestión nueva no discutida en la instancia , de ahí que a la Sala le esté vedado entrar a debatir materias y períodos no reclamados oportunamente.

Consecuencia de lo expuesto será la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Adolfo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DOC.E. de Valencia de fecha 5 de octubre de 2007 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra la empresa Sistema a Domicilio SD 2000 S.L y CONSUM CV, en reclamación de cantidad , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.