Sentencia Social Nº 3453/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0042680

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 11 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3453/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Pelayo frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 11 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento nº 655/2008 y siendo recurridos Banco Bilbabo Vizcaya Argentaria, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.07.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Pelayo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), sobre prestación de jubilación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante, D. Pelayo , nació el día 19 de abril de 1940, ostenta el DNI nº NUM000 , consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y acredita 44 años cotizados a la Seguridad Social (hecho no controvertido).

2.- El demandante prestaba servicios por cuenta del Banco Exterior de España, actualmente, tras sucesivas fusiones, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) (hecho no controvertido).

3.- El XIII Convenio Colectivo del Banco Exterior de España, publicado en el BOE nº 191/1988, de fecha 10 de agosto de 1988 , contemplaba en su art. 31.8 un régimen transitorio de jubilación, con vigencia durante un periodo de 10 años desde la entrada en vigor del convenio (el día siguiente a su publicación en el BOE, según su art. 1 ).

En su virtud, se contemplaba la posibilidad de que los trabajadores accedieran voluntariamente a la jubilación anticipada a partir de los 60 años.

Y, en lo que aquí interesa, en sus párrafos cuarto y quinto se reguló la posibilidad de que la empresa jubilara obligatoriamente a los trabajadores al cumplimiento de los 60 años de edad y en cualquier momento posterior, siempre que tuvieran acreditados 15 años de cotización y derecho a la correspondiente pensión de la Seguridad Social, con derecho a que se actualizara la pensión con cargo al fondo de pensiones del banco, en los tres años siguientes al de su pase a dicha situación, con el límite máximo del año en que cumplieran los 65 años de edad.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 7 de noviembre de 1994 , dictada resolviendo el recurso de casación nº 2452/1991, confirmó la previamente dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó la demanda de conflicto colectivo presentada por la Asociación de Técnicos del Banco Exterior de España impugnando la validez de la facultad empresarial de proceder a la jubilación anticipada y obligatoria de sus trabajadores a los 60 años (folios nº 19 a 22).

4.- El XVI Convenio Colectivo del Banco Exterior de España, publicado en el BOE nº 227/1994, de fecha 22 de septiembre de 1994 , reguló en su art. 11 el régimen de prejubilación y jubilación, disponiendo:

"Durante la vigencia del presente Convenio regirá el régimen de prejubilaciones siguiente:

A partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad, y de común acuerdo entre empresa y empleado, se podrá determinar el cese en la relación laboral activa, con arreglo a las siguientes condiciones:

Percepción del 100 por 100 de sus retribuciones a efectos de jubilación a la fecha de producirse el cese.

Concertación de un convenio especial con la Seguridad Social, manteniéndose viva la cotización a la misma, a cargo del Banco, pudiéndose extender el mismo a la cobertura de la asistencia sanitaria.

Concertación de un seguro de asistencia sanitaria para el empleado y los familiares a su cargo reconocidos a estos efectos por la Seguridad Social, subvencionado por el Banco, en el supuesto de que el interesado opte por no incluir en el convenio especial la cobertura por asistencia sanitaria antes mencionada.

A partir del cumplimiento de los cincuenta y ocho años de edad se podrá pasar a dicha situación a solicitud del empleado interesado.

El personal prejubilado conforme a lo anterior causará el derecho a la prestación de jubilación en las mismas condiciones como si se tratase de personal en activo, con arreglo a lo previsto en el art. 31, octavo, del XIII Convenio Colectivo, para las jubilaciones voluntarias, teniéndose en cuenta que este régimen transitorio de jubilación regirá para el personal que se prejubile hasta el l0 de agosto de 1998".

5.- El demandante pasó a la situación de prejubilado a petición propia, acogiéndose a lo previsto en el XVI convenio colectivo, con efectos a 30 de abril de 1995, en virtud de acuerdo suscrito con la empresa, que se da aquí por íntegramente reproducido (folios nº 13 y 14).

En lo que aquí interesa, se indicaba que a los 60 años procedería su jubilación, y se contemplaba la obligación del actor de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, con cuotas a cargo de la empresa.

6.- Por resolución del INSS de fecha 26 de abril de 2000 se reconoció al actor prestación de jubilación anticipada, con efectos al 26 de abril de 2000, con arreglo a una base reguladora de 336.231 pesetas mensuales, y porcentaje, tras aplicación de los correspondientes coeficientes reductores por anticipación, del 60% (folio nº 127).

7.- El día 5 de marzo de 2008 el actor solicitó la mejora de su prestación de jubilación anticipada (folio nº 28).

Por resolución del INSS de fecha 14 de mayo de 2008 se denegó la mejora solicitada por no haberse extinguido la relación laboral por causa independiente de la voluntad del trabajador (folio nº 122).

Contra la anterior resolución la parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada el día 18 de junio de 2008 (folio nº 169).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos, Sr. Pelayo , nacido el día 19 de abril de 1.940, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que absolvió al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de su pretensión consistente en que se le abone la mejora de su pensión de jubilación de 63 euros mensuales, en catorce pagas, con efectos desde el día de enero de 2.007, establecida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , habiendo sido el actor trabajador del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), proveniente del Banco Exterior de España, habiendo pasado a la situación de prejubilación con efectos del día 30 de abril de 1.995, acogiéndose a la cláusula XVI del convenio colectivo del Banco Exterior de España publicado en el BOE de 22 de 1.994 . El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita que se dé una nueva redacción al hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida en la que, en definitiva, se diga que no fue a petición propia su pase a la situación de prejubiliado, y que fue la empresa quien le indicó los pasos que se tenían que dar posteriormente, tales como su jubilación a los 60 años, y la obligación de que suscribiera un convenio especial con la Seguridad Social, con cuotas a cargo de la empresa. Fundamenta su pretensión en el documento obrante a los folios 13 y 14 de autos, que es precisamente el texto del contrato de prejubilación, que como todo contrato y de acuerdo con la normativa general contenida en el Código Civil precisa del mutuo consentimiento- acuerdo de las partes, salvo que una de ellas demostrase la existencia de un vicio de la voluntad, tales como error, violencia, intimidación o dolo, mediante la acción de nulidad que invalidan los contratos, todo ello después de haber transcurrido más de 13 años desde que se firmó, con la consecuencia de que procede desestimar este concreto motivo de recurso, sin que se puedan tener en cuenta las alegaciones efectuadas posteriormente en el sentido de que según lo dispuesto en el Convenio Colectivo no se podía pasar a la situación de prejubilación antes de cumplir los 58 años de edad, ya que precisamente el artículo 11 del convenio de empresa publicado en el BOE de 22 de septiembre de 1994, establece que de común acuerdo entre las partes (es decir, no impuesta sino pactada) se puede pasar a la situación de prejubilación a partir de tener el trabajador 55 años de edad, resultando que el recurrente nació el día 19 de abril de 1.940 y el acuerdo de prejubilación se firmó el día 24 de abril de 1.995.

TERCERO.- Como últimos motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el apartado 1º de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 40/2207, de 4 de diciembre , así como el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, alegando al respecto el contenido de las sentencias que obran a los folios 102 a 112 de autos, desestimando ya este último motivo de recurso al tratarse de sentencias dictadas por Juzgados de lo Social que no crean doctrina jurisprudencial del artículo 1.6 del Código Civil , siendo indiferente también que hubieran sido de Salas de lo Social de TSJ, pues para estas posibles contradicciones está el recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, y aun existiendo doctrina unificada de este último Tribunal, podría ser que la cuestión de hecho fuera diferente, o que no resultasen aplicables las mismas normas.

Entrando ya en el análisis de su primera y única realmente existente causa de recurso, esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que en lo fundamental han sido resumidos en el fundamento de derecho primero.

Pues bien, la Disposición Adicional 4ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, sobre Mejora de las pensiones de jubilación anticipada causadas con anterioridad a 1 de enero de 2002, requisito que cumple el recurrente que se jubiló al cumplir los 60 años de edad en el mes de abril de 2.000), en su apartado 1.b) exige para lucrar la mejora, que en este caso sería de 63 euros mensuales, que la extinción del contrato de trabajo del que hubiera derivado el acceso a la jubilación anticipada se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, comprendida en los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

A este respecto, la doctrina jurisprudencial más autorizada, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.008, RCUD 54/2007 , al tener que dilucidar si se está ante una extinción del contrato de trabajo o solamente ante una suspensión, lo que evidentemente en cada caso dependerá de cómo esté redactado el contrato de prejubilación, entiende que normalmente se está ante una extinción, estando todas sus causas listadas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , y dentro de este artículo, constituye la de su apartado a), extinción del contrato de trabajo, "por mutuo acuerdo de las partes", que precisamente no da lugar a que el trabajador pase a la situación legal de desempleo del artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social , que es lo que precisamente ocurrió con el recurrente, ya que en el acuerdo de prejubilación se preveía que la empresa le abonaría su salario hasta cumplir los 60 años de edad, que el trabajador suscribiera un convenio especial con la Seguridad Social para continuar estando de alta y cotizar, cotización que le abonaba la empresa, pudiendo tener asistencia sanitaria mediante la adscripción a esta cobertura o con el abono de 4.000 pesetas mensuales por parte de la empresa para que concertara libremente un Seguro Médico, y teniendo derecho también al cumplir los 60 años a rescatar el importe del Plan de Pensiones del Banco, todo lo cual demuestra que el recurrente firmó libremente un contrato de prejubilación, es decir, cesó en el trabajo por libre voluntad, ya que no pasó a la situación de desempleo, percibía sus retribuciones de la empresa como si estuviera en activo pero sin trabajar, tenía idéntico derecho a la Seguridad Social como si estuviera en activo, y posteriormente, una vez siendo pensionista de la Seguridad Social, con una pensión a la que se aplicaba un coeficiente reductor, a movilizar su Plan de Pensiones para compensar esta circunstancia negativa, no siendo un supuesto en que proceda incrementar su pensión mensual de jubilación en 63 euros mensuales, regulado por la Ley 40/2007 , para quienes perdieron su empleo involuntariamente antes de cumplir los 65 años de edad, que se han visto perjudicados con la aplicación de coeficientes reductores.

Por todo lo anteriormente expuesto, en aplicación de la doctrina judicial en el sentido de que el cese del trabajador en la empresa mediante contrato de prejubilación se debió a un mutuo acuerdo, o pacto bilateral con la empresa, y no por decisión unilateral de la misma en extinguir su contrato de trabajo, resulta que ha sido ajustada a derecho la resolución del INSS que no le reconoció la mejora de su pensión de jubilación por importe de 63 euros mensuales, introducida por la Disposición Adicional 4ª de la Ley 40/2007 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en fecha 11 de diciembre de 2.008, recaída en los autos 665/08, seguidos a virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, en reclamación de diferencias de pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.