Sentencia SOCIAL Nº 3453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8033376
F.S.
Recurso de Suplicación: 1999/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3453/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Esteban frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 720/2016 y siendo
recurrido/a MINISTERIO FISCAL, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y Yaskawa Iberica, S.L.. Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-9-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por Esteban contra la empresa YASKAWA IBERICA, S.L.

Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, con citación a EL MINISTERIO FISCAL, en materia de despido disciplinario de fecha 27.07.16 (efectos 28.07.16), que declaro PROCEDENTE.

Debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Debo absolver y absuelvo al FGS al quedar absuelta la empresa demandada.

Con notificación de la sentencia a EL MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.La parte actora, Esteban , con DNI nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 01.02.12 por cuenta y orden de la empresa YASKAWA IBERICA, S.L., con categoría profesional de Director Financiero y salario mensual de 5.833,33 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.El actor tenía suscrito contrato indefinido a tiempo completo, siendo la cláusula novena el pacto de confidencialidad, doc nº 4 p. demandada.

4.En carta de fecha 07.07.16, Iván , miembro del Consejo de Administración de YASKAWA IBERICA, S.L., comunicó al actor: 'Con el cese del Sr. Juan se hizo público un posible fraude o manipulación de los expedientes contables que debe ser inmediata y detalladamente aclarado.

Usted, como jefe responsable de finanzas (Finance Manager) también se ve afectado por estas investigaciones internas... Durante el trascurso de las investigaciones queda revocado de su puesto durante un período de 10 días con derecho a sueldo. Le avisaremos en caso de que las investigaciones acaben antes o si es necesario más tiempo para decidir si regresa antes o después a su trabajo', doc nº 1 p. actora y doc nº 3 p. demandada.

5.En carta de fecha 22.07.16 (burofax de 27.07.16)la Dirección de la Empresa, con efectos del mismo día procede al despido disciplinario del actor, por falta muy grave tipificada en el artículo 43.3 del Convenio Colectivo del sector: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...' y artículo 54.2d)ET por 'trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

La carta fue entregada al actor, el día 28.07.16, doc nº 1 p. demandada.

6.El actor reportaba directamente al Consejero Delegado de YASKAWA IBERICA, S.L., Juan que fue cesado en fecha 30.06.16.

7.Se le imputa al actor que en el desarrollo de sus funciones de Director Financiero de la Compañía, desde sus inicios en el año 2012, nunca puso en conocimiento de la empresa la existencia de irregularidad ni incidencia en la contabilidad, procediendo a firmar y validar la información financiera de la empresa en los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016.

8.Con ocasión del cese del Consejero Delegado, el actor admitió haber incurrido en manipulación de la contabilidad y facturación de la empresa, en entrevistas con el personal de Auditoria interna de la empresa, los días 4 y 7 de julio 2016, constando en Acta escrita, firmada por el actor.

9.Las prácticas contables irregulares se encontraban en un documento Excel 'Catifa', conllevando la ocultación de las mismas.

10.La operativa seguida por el actor y el Consejero Delegado consistía en utilizar una cuenta contable WIP (330100) para generar una contabilidad paralela en la que incorporaban falsas ventas originadas en ofertas a clientes inexistentes que luego no eran objeto de facturación o ingreso por parte de la Compañía.

11.La empresa demandada expresa, en carta de despido 'su duda de que Quixot Productivitat i Serveis, S.L. (QPS)haya sido cliente y por irregularidades descubiertas hay una manipulación contable de 2.167.000 euros en los ejercicios fiscales 2014 y 2015.

Así mismo, considera que hay irregularidades respecto a otro presunto cliente IDP Sistemas y Aplicaciones, S.L'.

12.El actor aporta los correos electrónicos remitidos con el que fue Consejero Delegado, doc nº 75 p.

demandada.

13.Es de aplicación el Convenio Colectivo del metal de la provincia de Barcelona, doc nº 6 p. actora y doc nº 84 p. demandada.

14.La parte actora aporta informe de DAC Auditores Consultores, S.L.P. sobre procedimiento y metodología de los 'trabajos en curso', doc nº 5 p. actora.

15.La parte demandada aporta Informe de fecha 22.05.17, de revisión interna investigación objetiva sobrepresuntas irregularidades, realizada por Price Waterhouse Coopers, doc nº 82 p. demandada.

16.El actor desiste de la petición de declaración de nulidad que llevaría aparejada la indemnización de daños y perjuicios.

17.Presentada papeleta ante el SCI, se celebró el acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia.

18.La parte actora solicita la declaración de improcedencia del despido.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada D. Esteban , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado octavo, lo que debe ser estimado para hacer constar que: ' Con ocasión del cese del Consejero Delegado, el actor admitió que el Sr Juan , le obligó a la manipulación de la contabilidad y facturación de la empresa, en entrevistas con el personal de Auditoria interna de la empresa, los días 4 y 7 de julio de 2016, constando en Acta escrita, firmada por el Actor, por el Auditor interno y por el CFO Europa de la compañía'.

En segundo lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado décimo, lo que debe ser desestimado pues no se desprende de los documentos que cita sin hacer conjeturas el contenido que pretende añadir.

En tercer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado noveno, lo que debe ser desestimado pues se ampara en pericial de parte, que no tienen reflejo en documentos contables de la empresa.



SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, se invoca la infracción del art. 54.1 del ET . La recurrente considera que debe aplicarse la teoría gradualista de modo que el despido sea proporcional a la conducta individualizada pues la manipulación contable vino impuesta por el Consejero Delegado, único punto de conexión con la empresa en España y persona que le contrató. El Consejero Delegado amenazó al demandante con el cierre de la delegación. Para vencer la resistencia del demandante el Consejero Delegado prometía que se haria cargo de todo y asumiría la responsabilidad y afirmaba que era algo temporal. No se realizó una contabilidad paralela y todo figuraba visible en la cuenta 300100. Anualmente la empresa Ernest and Young auditaba las cuentas consolidadas del grupo de empresas, y no consta mención alguna al respecto pues de existir la empresa habría aportado el resultado de dichas auditorías. Estas prácticas contables ya se habían hecho con anterioridad por orden del Sr. Saturnino . Es el propio trabajador quien informa sobre la manipulación contable que ha estado obligado a realizar, tras la marcha del Consejero Delegado. No existe lucro personal ni existe perjuicio económico para la empresa que se encontraba ya desde el año 2014 en situación de quiebra y al contabilizar como ventas algo que no lo era, únicamente se lograba tener menos pérdidas.

En segundo lugar, se invoca la infracción del art. 25 de la CE . La recurrente considera que ya fue sancionado por los mismos hechos con suspensión de empleo hasta el día 17 que se prorroga una semana más, y luego con el despido. Todo ello trae como consecuencia la nulidad de la segunda sanción y por tanto la improcedencia del despido.

Pues bien, sobre las alegaciones efectuadas, debemos decir que, como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 , 'la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -' , en tanto el abuso de confianza ' como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1.987 -', para continuar matizando que ' en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa 'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26- febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual'.

A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación negligencia , conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

Y respecto a la teoría gradualista, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido , ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad , resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido , han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 . ' Hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario , de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad..' Pero en el caso de autos, no podemos entender aplicable la teoría gradualista por cuanto de los hechos probados se infiere que el actor, en el desarrollo de sus funciones de Director Financiero de la compañía, desde sus inicios en el año 2012, nunca puso en conocimiento de la empresa la existencia de irregularidad ni incidencia en la contabilidad, procediendo a firmar y validar la información financiera de la empresa en los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016, lo que constituye una conducta grave transgresora de la buena fe contractual. La operativa seguida por el actor y el Consejero Delegado consistía en utilizar una cuenta contable WIP (330100) para generar una contabilidad paralela en la que incorporaban falsas ventas originadas en ofertas a clientes inexistentes que luego no eran objeto de facturación o ingreso por parte de la Compañía. La recurente parte de premisas que no se desprenden de los hechos probados, pues no se infiere que la operativa llevada a cabo por el mismo se desarrollase bajo coacción o presión del consejero Delegado ( no constan denuncias ya sean coetáneas o una vez cesado éste en su puesto). El actor por su formación debía saber que la realización de conductas fraudulentas podían reportarle responsabilidad también a él, sin que pueda trasladar su responsabilidad al consejero Delegado. No es cierto que la contabilidad paralela era visible, pues las prácticas contables irregulares se encontraban en un documento Excel 'Catifa', conllevando la ocultación de las mismas. La ocultación evitaba que pudiera ser conocida por la empresa que auditaba las cuentas.

Es irrelevante que las prácticas se hubieran hecho con anterioridad, pues no determina la impunidad de la conducta irregular. El hecho de que el actor sea quien informe sobre la manipulación contable denota un gesto de buena fe - que a buen seguro ha sido valorado por la empresa en cuanto a las posibles acciones a llevar a cabo sobre el mismo- pero no atenúa la gravedad de la conducta irregular llevada a cabo por el mismo.

La ausencia de lucro personal o perjuicio para la empresa, no puede valorarse pues seguro la empresa tuvo perjuicio al desconocer la realidad exacta de la situación económica de la misma, que hubiera podido conllevar el cierre anterior de aquélla o la adopción de otras medidas de contención del gasto. Por ello, consideramos que el despido es procedente, sin que sea aplicable la teoría gradualista.

Respecto a las alegaciones efectuadas en segundo lugar, debemos señalar que el principio non bis in ídem impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos y el Tribunal Constitucional ha reiterado que este principio se configura como un derecho fundamental recogido en el artículo 25.1 CE (EDL 1978/3879) al señalar que 'nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente. ' Este principio tiene una doble significación, por un lado es un principio material conforme al cual nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción y, por otro, en su vertiente procesal nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, debiendo concurrir identidad de sujetos, hechos y fundamento de las mismas.

Pero en el caso que nos ocupa, al actor no se le ha impuesto una doble sanción por los mismos hechos, sino que de los hechos probados se infiere que durante el trascurso de las investigaciones quedaba revocado de su puesto durante un período de 10 días con derecho a sueldo. Se suspendía la prestación de servicios pero sin pérdida de salario, y luego se prorrogó. Pero no se le impuso sanción alguna, sino que esa suspensión se hacía con fines de investigación de los hechos que se estaban llevando a cabo. Por ello ninguna infracción del principio de non bis in idem se ha producido.

Lo expuesto determina que no podamos reconocer ninguno de los grados de incapacidad postulados en la demanda, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de D. Esteban contra la sentencia nº 438/2017 del juzgado social 16 de BARCELONA, autos 720/2016-A, de fecha 8 de noviembre de 2017, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.