Sentencia Social Nº 3454/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1299/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0014320

mm

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. VERÓNICA OLLÉ SESÉ

En Barcelona a 11 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3454/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Balbino frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 16 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 492/2009 y siendo recurridos Darío -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda planteada por Don. Darío contra Balbino ; MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la empresa demandada, EDUARDO COSTA MARTÍNEZ, a estar y pasar por esta declaración, declarándose la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, 28-7-09, y condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 5.359,86 euros en concepto de indemnización y al pago de los salarios de tramitación desde el día 28-7-09 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 38,62 euros diarios.

Se absuelve al F.O.G.A.S.A., sin perjuicio de sus responsabilidades legales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don. Darío , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa EDUARDO COSTA MARTÍNEZ, desde el día 1-6-2006, sin contrato ni Seguridad Social, hasta que el día 1-11-2007 se le hizo un contrato de trabajo con categoría profesional de Ayudante de Camarero, jornada parcial de 11 a 14 horas de Lunes a Viernes, y con nómina en salario de 528,80 euros brutos mensuales, incluída parte proporcional de pagas extraordinarias, según nómina de julio de 2009.

2.-Las funciones que realmente desempeñaba eran las de Camarero. El local donde prestaba servicios, el Bar-restaurante sito en calle Caspe nº 55 de Barcelona. Y el salario que le corresponde, según C.C., por las tareas que realizaba eran 1.158 ,89 euros, desglosados de la siguiente forma:

-Salario base......................958,07 euros.

-Plus manutención.............32,67 euros.

-Ropa de trabajo................8,49 euros.

-PP. Extra Navidad...........79,83 euros.

-P.P. extra Junio...............79,83 euros.

3.-Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo del sector de la industria y turismo de Catalunya para los años 2008-2011, publicado en el DOGC de fecha30-10-2008. Y la revisión salarial para el año 2009, publicado en el DOGC de fecha 22-4-2009.

4.-Mediante carta de fecha 28-7-2009, enviada por burofax comunicado al trabajador el día 31 de julio, la empresa le comunicó su despido disciplinario por maltratar de palabra al empresario y amenazar a sus familiares el día 28-7-09.

La carta indica que la fecha de efectos será el mismo 28-7-2009 y en ella se reconoce la improcedencia del despido, ofreciendo al trabajador 1.366,68 euros en concepto de indemnización, a efectos del art. 56.2 E.T. Carta que consta al folio 198 de los autos y que se tiene por reproducida.

5.-En fecha 3-8-09 el empresario consignó 1.366,68 euros como indemnización y 102,66 euros como salarios de tramitación por el despido en la cuenta de Consignaciones del Juzgado Decano.

6.-El demandante no ejerció cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

7.-En fecha 17-9-2009 se celebró la conciliación ante el SCI del Departament de Treball, con el resultado de "sin avenencia"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente que ha sido condena en estos autos de despido, ahora, interpone el presente recurso de suplicación y lo hace en primer lugar bajo el adecuado amparo procesal del apartado a) del artículo 191 del TRLPL , denunciando la infracción del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 120.3 del mismo texto legal. Los argumentos sobre los que se sustenta su pretensión, en resumen son dos: El primero, la indefensión por la interrupción del interrogatorio del testigo propuesto a su instancia llevada a cabo por el órgano judicial, y el otro, la falta de motivación de la sentencia, porque, a su juicio, la Jueza no tuvo en cuenta los argumentos de esta parte, así como, que la resolución sobre la que se pide la nulidad no hace aparece ninguna referencia a lo que manifestó su testigo.

La primera de las argumentaciones no es atendible porque, no conviene olvidar, que a diferencia del proceso civil en que las preguntas y repreguntas se deben realizar preferentemente por escrito, y se admite la tacha de testigo, en el proceso laboral, no es posible tachar testigos, ni tampoco formular por escrito las preguntas, lo que obliga no sólo a proponer la prueba de testigos sino a realizar las preguntas y repreguntas en el mismo acto del juicio oral, circunstancia esta, que llevó al legislador a permitir, para evitar una dilación indebida del acto de la vista, que Juzgador/a puedan limitar el número de testigos propuestos, o el número de preguntas a realizar. En el caso, enjuiciado tras examinar el acta del juicio, el DVD, se ha podido comprobar que el letrado del actor tuvo unos cinco minutos para concretar, lo que en dos ocasiones le indicó la Magistrada, salario, antigüedad y categoría, pero, a pesar de estas dos advertencias, el letrado prosiguió con su interrogatorio realizando preguntas sobre cuestiones que no aportaban nada o muy poco al esclarecimiento de los hechos controvertidos. Pero, es que además, incluso, aunque la interrupción del interrogatorio hubiere limitado su derecho de defensa, el letrado debió consignar en el acta la oportuna protesta, y como esto no lo hizo, ahora no puede, escudarse en la concurrencia de indefensión pues ni él mismo la apreció cuando le limito su derecho a interrogar a sus testigo.

Por tanto, cuando es necesario para reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento se haya producido indefensión, la abundante doctrina de los Tribunales Constitucional, Supremo, Central de Trabajo y Superiores de Justicia, viene insistiendo en que para que se produzca la prevención contemplada, no sólo se debe concretar el precepto procesal infringido, no bastando citar de forma genérica el artículo 24 de la CE -sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 (RJ 1990, 5022)-, sino que se debe haber producido indefensión a la parte que alega el defecto, y no podrá existir tal indefensión, si el recurrente no hizo uso de los distintos medios de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico. En dicho sentido, también es doctrina del Tribunal Supremo, que no puede alegar con éxito indefensión quien pudiendo efectuar sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento jurídico no usa de ellos con la pericia técnica suficiente -sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1986 (RJ 1986, 3958 )-, y se insiste, que no puede solicitar nulidad de actuaciones quien en el acto del juicio o en momento anterior si la falta hubiera sido procedente-, no puso de relieve el vicio procesal que ahora denuncia. Ello es consecuencia y efecto de que la infracción no pueda reputarse o tenerse por consentida -sentencias del Tribunal Superior de 17 de julio de 1986 (RJ 1986, 4164) y 16 de julio de 1991 (RJ 1991, 5390 )-.

Y como el letrado recurrente, como venimos afirmando, en el acto del juicio no puso de relieve el vicio procesal, la indefensión apoyada en los términos que hemos expuesto, por su falta de concurrencia, debe ser totalmente rechazada.

En relación con la falta de motivación de la sentencia, existe una doctrina jurisprudencial muy consolidada, ya desde las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 19 de noviembre de 1991, y más reciente de 11 de noviembre de 2009 (RECUD 38/2008 ) que viene manteniendo que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, a fin de corregir los errores de valoración y las omisiones en que haya incurrido la resolución impugnada.

En consecuencia, cuando se dice que la sentencia nada dice del testigo que propuso, o nada se ha consignado en la misma sobre la posición de la recurrente, el camino adecuado para su denuncia, no es el de la nulidad, sino el de la revisión de los hechos, por lo que debemos desestimar íntegramente el primer motivo.

SEGUNDO.- Bajo al amparo del apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , el letrado del trabajador recurrente solicita, la revisión del hecho probado primero, segundo y tercero, ofreciendo el correspondiente texto alternativo, y para ello, señala el acta de la vista para que se tengan en cuenta las declaraciones de dos de los tres testigos que depusieron en el juicio, así como el Convenio Colectivo de aplicación que en lo referente a las tablas salariales que este contiene que están unidas a los folios 397 a 412 de estos autos.

Si el recurso de suplicación es extraordinario, en el sentido que sólo procede frente a determinadas resoluciones, por motivos específicos y a través de limitados medios de prueba para acreditar el error en la apreciación de la prueba (artículos 189, 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ) de tal suerte que el Tribunal competente a la hora de decidir no se halla en la misma situación que el Juzgador de instancia, como sí de un recurso de apelación se tratara. El último de los preceptos citados exige en su ap. 3º que " se señale de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca". Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente (STS de12 de Marzo de 2002 (Rec. 379/01) y 6 de Julio de 2004 (Rec. 169/03), 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 4 de noviembre de 1995 , y las que le siguen), de tal manera, que si la finalidad del motivo no es otra que la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social, para que se puede aceptar una modificación de los hechos, es necesario que se den los siguientes presupuestos:

1) No es suficiente la remisión a la documental o pericial "en su conjunto" o a "la que obra en autos", sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documentos, (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la Ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna».

A la luz de estos criterios, puesto en relación con la petición que estamos analizando, es evidente concluir que la petición revisoria no cumple formalmente con los mínimos exigidos para su examen, a la vez que afirmar que la Juzgadora de instancia ha hecho un exhaustivo examen de las pruebas sometida a su consideración y ha llegado a inclusiones certeras sobre la realidad de los hechos sometidos a enjuiciamiento, tanto de los controvertidos como de los no controvertidos. Pero igualmente, rechazadas, la revisión del hecho primero, y del tercero, debemos aceptar la del segundo, pues teniendo en cuenta el folio 397, así como el resto de las circunstancias que permanecen inalteradas, como la categoría del establecimiento, la antigüedad del trabajador y su categoría profesional, se pone de manifiesto que la Juzgadora cometió un error, ya que la categoría del establecimiento donde prestaba sus servicios de acuerdo al Convenio que se cita (folios 397 al 412), se incardina al Anexo A.1, Categoría 4º (Grupo D), pero en relación con el salario, si el trabajador, ostenta la categoría de camarero, le es de aplicación el Anexo A.A) Barcelona, A.3. Nivel III.D), y no el Nivel I, como se apostilla en la sentencia, lo que significa que el salario a jornada completa no es de 1277,43 euros mes brutos, sino de 1.182,75 euros mes brutos, y traducido a la jornada que realizaba el actor de 6 horas diarias, resulta, que su salario mensual, con el resto de los plus y complementos que no se discuten, más la prorrata de pagas, no es de 1.158,89 euros brutos, sino de 1.076,06 mes brutos.

TERCERO.- En último lugar, con cita del apartado c) del artículo 191 del TRLPL, cita infringidos los anexos A1 y A2 del Convenio Colectivo del Trabajo del Sector de la Industria de Hostelería y turismo de Cataluña, en relación con la revisión salarial para dicho Convenio de las tablas año 2009 y su aplicación. Y dentro del cuerpo del escrito, se denuncia, todo se ha de decir, sin mucha precisión, el error de cálculo cometido por la Juzgadora derivado del salario de referencia a la hora de calcular la indemnización, censura que aunque no se diga expresamente hay que entenderla referida a la regulación que sobre esta materia hace el artículo 56.2 ET , que debemos entender que se denuncia infringido.

Alterado el relato de hechos, tal y como se recoge en el fundamento anterior, el actor, a pesar de que en su nómina constaba con la categoría de ayudante de camarero en realidad hacía las funciones de camarero, y ostentaba una antigüedad superior a la que se hacía constar y que ahora fija con detalle la sentencia, y su salario, de acuerdo con la categoría del establecimiento donde prestaba sus servicios [(Anexo A.1, Categoría 4º (Grupo D)], era el que recoge el Convenio Colectivo de aplicación en su Anexo A.A) Barcelona, A.3. Nivel III.D), es decir, de 1.076 ,06 euros mensuales brutos con prorrata de pagas por seis horas diarias de trabajo. Por lo que, si el salario día de referencia, es de 35,86 euros, y la indemnización resultante, debe ser de 5.099,29 euros.

La estimación de este motivo, comporta la revocación de la sentencia, en el sentido de fijar la indemnización en la cantidad apuntada, y el pago de los salarios de tramite en 35,86 euros diarios, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EDUARDO COSTA MARTÍNEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, de fecha 16 de octubre de 2009 , en los autos núm. 492/2009 y acumulados, instados por Don Darío , se revoca la sentencia, aunque únicamente en cuanto a que la indemnización por despido no es de 5.359 ,86 euros, sino de 5.099,29 euros, y el salario de referencia a efectos de calcular la indemnización y los salarios de trámite, no es de 38,62 euros, sino el de 35,86 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos. Sin costas.

La estimación parcial del recurso comporta, una vez firme esta resolución, conlleva la devolución del depósito presentado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones efectuadas que resulten teniendo en cuenta la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.