Sentencia Social Nº 3454/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 964/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0000882

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000964 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000429 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s: Faustino

Abogado/a:XOSE MIGUEL GRANDAL CASAL

Recurrido/s:CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO ASPROMOR S.L., ASOCIACION PRO-MINUSVALIDOS DEL ORTEGAL (ASPROMOR)

Graduado/a Social:RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dº RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 964/2014, formalizado por el letrado D. Xosé Miguel Grandal Casal, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia número 365/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 429/2013, seguidos a instancia de Faustino frente a CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO ASPROMOR S.L., ASOCIACION PRO-MINUSVALIDOS DEL ORTEGAL (ASPROMOR), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Faustino presentó demanda contra el CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO ASPROMOR S.L., ASOCIACION PRO-MINUSVALIDOS DEL ORTEGAL (ASPROMOR), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 365 /2013, de fecha diez de Septiembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO. - Don Faustino prestó servicios por cuenta de la Asociación Pro-Minusválidos de Ortegal en los siguientes períodos: de 1 de abril de 1.998 a 30 de diciembre de 1.998, del 31 de diciembre de 1.998 a 31 de diciembre de 1.999, del 12 de enero de 1.999 al 31 de diciembre de 1.999, del 1 de enero de 2.000 al 19 de junio de 2.002, y del 21 de junio de 2.002 al 31 de mayo de 2.011. No obstante lo anterior, desde el 11 de junio de 2.008 el actor prestó servicios bajo la dependencia formal del Centro Especial de Empleo Aspromor SL. Desde el día 30 de marzo de 2.012 el actor pasó a prestar servicios nuevamente por cuenta de Aspromor SL.SEGUNDO.- En fecha de 10 de mayo de 2.013 la entidad Centro Especial de Empleo Aspromor SL entregó al actor carta de despido con fecha de efectos de ese mismo día y con el siguiente tenor literal: « Sirva la presente para comunicarle que debido a causas objetivas económicas y de la producción, nos vemos obligados a proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, 10 de mayo de 2013 de acuerdo con lo estipulado en los artículos 51 y 52.c del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y por los hechos que seguidamente se exponen: .- Causas objetivas económicas: En los dos últimos años, 2011 y 2012, el volumen de facturación ha venido descendiendo paulatinamente debido a la crisis económica generalizada y a la caída del consumo, provocando una reducción de los pedidos que habitualmente nos venían encargando nuestros clientes. La evolución de la facturación ha sido la siguiente:

AÑO 2010 2011

2012 2013(1º TRIM)

FACTURACION 297.442,68.-€ 268.365,38.-€ 144.705,25.-C

15.448,79. -€

(comparativa % REDUCCION -10% - 52% 1 Trim/12) - 72%

La caída drástica de facturación en el año 2012, y sobre todo, en el primer trimestre del presente año, ha tenido lugar en la sección de carpintería. Con esta caída de la facturación los resultados económicos del citado periodo interanual han supuesto pérdidas acumuladas en las siguientes cantidades:

AÑO 2011: pérdidas acumuladas: - 9.190,96.-€ ; Año 2012: 49.587,59.-€; Año 2.013: -70.6l4,8l,-€ Teniendo en cuenta que la facturación no alcanza para sufragar, ni tan siquiera, los gastos de nominas y Seguridad social de los trabajadores, (28.002,69.- € en el primer trimestre del 2013) y que la caída drástica ha tenido lugar en la sección de carpintería, con el objetivo de dar viabilidad al proyecto social de la empresa, nos vemos obligados a cerrar la sección de carpintería y amortizar sus puestos de trabajo.Causas objetivas de la producción: En consonancia con los resultados económicos y con la caída drástica de la facturación en los últimos dos años, las causas productivas vienen determinadas por la escasa actividad de la sección de carpintería derivado de la anulación o falta de pedidos de nuestros clientes habituales, tales como 'CAMPO SLATE, S.L.' con CIF B/70031661; 'CAMPO CABANA, S.L.', con CIF B/15380223 y 'PIZARRAS CAMPO, S.L.', con CIF B/15135338, los cuales han dejado de trabajar con nuestra empresa y nos adeudan al día de la fecha las siguientes cantidades: Campo Slate, S.L. 9.094, 05. -6 Campo Cabana, S.L. 16.165,31.-6 Pizarras Campo, S.L. 17.986,65.-6 Pese a las acciones comerciales desarrolladas por la Gerencia con el fin de conseguir nuevos clientes para intentar mantener abierta la sección de carpintería, los resultados han sido negativos, careciendo de alternativas para dotar de trabajo efectivo a sus componentes. Por otro lado, la situación por la que atraviesa la Asociación Pro-Minusválidos del Ortegal, (ASPROMOR), verdadera impulsora de este proyecto social, no es distinta, ya que sus resultados económicos en los últimos años han sido negativos en las siguientes cantidades: AÑO/RESULTADO ECO NOMCO/PERDIDAS-ACUMULADAS 2010 2011 2012 2013 (1TRIM) - 39.929,61.-6 -109.540,51,-6 - 27.282,28.-6 - 3.875,19.-6 - 149.470,12.-6 - 179.752,40.-6 - 180.627,59.-6 Lo expuesto, es un fiel reflejo de la realidad del centro especial de empleo, al que Vd, pertenece como trabajador y a la Asociación, lo que nos impide la posibilidad de su reincorporación/recolocación en la Asociación Pro-minusválidos del Ortegal, (tal y como se recoge en el acuerdo de reconocimiento de derecho de retorno suscrito por Vd, y la Asociación en fecha 25 de mayo de 2011), pese a que no se dan los requisitos establecidos en el mismo, pues, en el presente caso, se trata de un despido por causas objetivas económicas y de la producción vía arto 51 y 52 del E.T. Causas objetivas que desgraciadamente se dan en ambas empresas. Tiene a su disposición en las oficinas de la empresa, si así lo estima necesario para su consulta, la documentación económica acreditativa de los datos reflejados en el presente escrito, siendo estos los siguientes: CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO ASPROMOR, S.L.: .- Informe de Auditoría con cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012. - Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del 1° trimestre 2013. Asociación Pro-minusválidos de Ortegal (Aspromor) : . - Informe de Auditoría con cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012. . - Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del 10 trimestre 2013. Por lo expuesto y de conformidad con lo estipulado en el arto 52.c) del R.D.L. 1/1995, de 24 de marzo la empresa le comunica la extinción de su contrato basado en causas objetivas económicas y de la producción con efectos del día de hoy, 10 de mayo de 2013, teniendo que poner a su disposición, en este acto, la correspondiente indemnización por despido de 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades según dispone el art 53) del estatuto de los trabajadores (15.040,92.-6) . No obstante lo anterior, al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, en relación con el arto 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa le tiene que abonar 12 días por año de servicio, que en su caso asciende a 9,034,48.-6, cantidad que en estos momentos no puede poner a su disposición por carecer de fondos suficientes, (se acompañan a la presente certificados de los saldos de las cuentas bancarias de la empresa al día de hoy)

y el Fondo de Garantía Salarial le abona los 8 días restantes por año de servicio, (debe solicitarlo Vd. directamente al FOGASA), y la suma de ambos con el límite de 12 mensualidades establecido por Ley. Así mismo, se adjunta la liquidación y finiquito de su relación laboral, en el que se incluye la indemnización por falta de preaviso y el certificado de empresa para su presentación en el SEPE. El importe de dicha liquidación y los salarios pendientes al día de la fecha, le serán abonados en el momento que la empresa disponga de fondos suficientes para su pago. Con el ruego de que se sirva firmar copia de la misma, le recordamos que dicha decisión empresarial, en caso de su disconformidad, puede ser recurrida ante los tribunales sociales ». TERCERO.- Aspromor, S.L.', tiene su propio patrimonio, sus instalaciones diferenciadas, su propia plantilla de trabajadores y una actividad diferenciada de la Asociación Pro-minusválidos de Ortegal, contando con un centro de trabajo compuesto por talleres y almacenes, perfectamente diferenciado de las instalaciones de la otra empresa Asociación Prominusválidos del Ortegal, la cual cuenta con un centro ocupacional, piso tutelado y otras instalaciones anexas donde desarrolla su propia actividad asistencial y formativa para poder acceder al mundo laboral. Dicha labor es llevada a cabo por profesionales cualificados como psicólogos, pedagogos, personal técnico, cuidadores, etc., que nada tienen que ver con los trabajadores de nuestra empresa compuesta por trabajadores con discapacidad intelectual y un encargado por cada sección, dedicándose actividades productivas como la jardinería y carpintería. CUARTO.- Se intentó acto conciliatorio frente a las demandadas en fecha de 5 de junio de 2.013, sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda formulada por don Faustino frente a la Asociación Prominusválidos Ortegal SL y al Centro Especial de Empleo Aspromor SL DECLARANDO LA PROCEDNECIA DEL DESPIDO, ABSOLVIENDO A LAS DEMANDADAS D ETODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS DE CONTRARIO.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Faustino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/02/2014.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de junio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Faustino frente a la asociación pro-minusvalidos Ortegal SL y al centro especial de empleo aspromor SL declarando la procedencia del despido absolviendo a las demandadas de las pedimentos formulados de contrario.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos , correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringir normas o garantías del procedimiento que producen indefensión , en el segundo pretende la revisión factica y denuncia en el ultimo de los citados infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso , amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que producen indefensión , alegando en esencia infracción del artículo 107 apartados a y c) del citado precepto de la LJS , pues el contenido mínimo para la relación de hechos probados viene delimitado por la ley , art 107 a) la antigüedad , categoría profesional y salario y lugar de trabajo, y el apartado c( exige la mención de si el trabajador es o ha sido en el año anterior al despido representante legal de los trabajadores ; y la sentencia de instancia ignora en su relato de hechos probados todos y cada unos de los extremos aun cuando ellos mismos figuraban en la demanda ; por lo que la sentencia adolece de insuficiencia de hechos probados lo que provoca la nulidad .

Respecto de ello cabe decir que ...'como señala la doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 , dictada en casación ordinaria: '(...) esta Sala, desde sus sentencias de 30 de octubre y 19 de noviembre de 1991 , viene manteniendo que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, a fin de corregir los errores de valoración y las omisiones en que haya incurrido la resolución impugnada '

En el presente caso, por tanto, y si bien es cierto que en el relato factico no consta ni la antigüedad , ni la categoría ni el salario del trabajador , ni la mención de si el trabajador ostenta u ostento en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa ; lo cierto es que la recurrente ha podido acudir, como hizo, a la revisión de los hechos probados a través del amparo procesal adecuado que canaliza el art. 193 b) de la LRJS y, tras ello, entrar en el examen del derecho, destacando si se infringió por la sentencia la normativa aplicable, conforme al propio relato de hechos de la sentencia o según el nuevo propiciado por revisión de éstos de haber tenido éxito, por lo que, evidentemente, ninguna indefensión se le ha producido al actor respecto a su alegación de insuficiencia de hechos probados .

Evidentemente procedería la nulidad de actuaciones siempre y cuando la Sala no pudiera resolver, por carecer de datos imprescindibles como el salario , la antigüedad del trabajador u otros datos esenciales del proceso. Pero lógicamente, no podría haber lugar a nulidad de actuaciones cuando del relato de hechos probados permita resolver a la Sala, y cuando la omisión del relato fáctico, puede ser suplida por la adición de otros elementos fácticos al amparo del artículo 193. b de la LRJS .

Pues de no ser ésta la interpretación, podríamos llevar a una consecuencia de todo punto indeseable y poco lógica, esto es, que cualquier inclusión en el relato de hechos probados de una sentencia determinaría, de facto, y en la práctica, la nulidad de la misma, haciendo totalmente ineficaz la vía prevista en el artículo 193 b en orden a adicionar, alterar, suprimir determinados elementos del relato fáctico.

Si observamos, en el caso de autos, solo se pretende una adición del relato de hechos probados fijados por el Juez a quo, en el sentido que se incluya las referencias a la antigüedad del actor , la categoría profesional y el salario , así como la mención de ser o haber sido en el año anterior al despido representante de los trabajadores ..

Es decir, la inclusión de datos, si bien necesarios y que deben constar en el elato factico de la sentencia de despido por imperativo legal, ello puede subsanarse y de hecho asi se hizo a través de la revisión factica Y sin ello implique contradicción con los demás elementos probatorios de la causa.

En cualquier caso, debemos seguir la tesis mantenida al respecto en otras resoluciones de esta misma Sala, y así, la que viene a entender que si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce procesal del Art. 193, apartados b ) y c) de la LRJS , resulta evidente que el principio de tutela judicial no quiebra porque la postulada nulidad de actuaciones para completar el relato de probados, tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución , y, en este caso, la sentencia cumple con los requisitos exigidos por el art. 97 de la L.P.L , conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de marzo de 1989 , 22 de marzo de 1990 y 30 de octubre de 1991 ) seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (Madrid , sentencia de 3 de febrero de 1997 ; Castilla y León, con sede en Valladolid, sentencia de 29 de abril de 1997 ; Andalucía con sede en Sevilla , sentencia de 20 de junio de 1997 , entre otras muchas). Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado.

Por lo tanto Debe rechazarse este motivo de recurso por dos razones fundamentalmente. La primera, es que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la insuficiencia de hechos probados no es motivo suficiente de nulidad cuando puede ser suplida perfectamente en este recurso extraordinario por el cauce de la revisión de hechos probados del Art. 191.b) Ley de Procedimiento Laboral ( STS 10.3.96 ) actual 193 b) de la LRJS .

En definitiva, no nos encontramos ante una evidente insuficiencia probatoria, que determinara la nulidad de la sentencia, por lo que habrá de desestimarse el primero de los motivos de Suplicación.

TERCERO: La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' Dº Faustino figuro formalmente contratado por la empresa asociación prominisvalidos de ortegal en los periodos :1-04-1998 a 30-12-1998 ; 31-12-1998 a 31-12-1999 ,12-1-1999 a 31-12-1999 ; 1-01-2000 a 19-6-2002 y 21-06-2002 a 31-05-2011 .

Durante el periodo: 11-06-2008 a 31-05-2011 figuro formalmente contratado por las empresas asociación prominusvalidos de ortegal y centro especial de empleo aspromor SL de forma simultánea.

Figura formalmente contratado por la emrepsa centro especial de empleo aspromor SL desde fecha 11-06-2008 con antigüedad reconocida de 1-04-1998 . Ostenta la categoría profesional de encargado por lo que percibe un salario mensual de 1.489,19 euros y no ostenta ni ostento cargos de representación unitaria ni sindicales '.

2.- En segundo lugar interesa la supresión del HDP 3 , por cuanto que la juzgadora de instancia al recoger el citado HDOP 3 el tenor literal de la instructa párrafo tercero y ello sin apoyo probatorio alguno .

3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal tercero con el siguiente texto :' Dº Faustino presto servicios para la asociación pro-minusvalidos de ortegal cuando así fue requerido cuando menos durante los días : 23 de noviembre de 2012 , 30 de noviembre de 2012, 12 de diciembre de 2012, 14 de diciembre de 2012, 2 de enero de 2013, 25 de enero de 2013, 18 de febrero de 2013, 9 de abril de 2013, y 2 de mayo de 2013 .

Los trabajadores de asociación pro-minusvalidos de ortegal prestan servicios cuando son requeridos en tareas propias del centro especial de empleo Aspromor SL ' .

4.- en último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 5 con el siguiente texto :' A fecha de 31-12-2012 la codemandada asociación pro-minusvalidos de ortegal mantenía abiertas cuentas bancarias en las siguientes entidades :

NUM000 TRIODOS BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA

NUM001 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

NUM002 BANKIA SA

NUM003 BANKIA SA

NUM004 TRIODOS BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA

NUM005 TRIODOS BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA

NUM006 NCG BANCO SA

NUM007 NCG BANCO SA

NUM008 CAIXABANK SA

A conta NUM000 TRIODOS BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA mantiña a 31-12-2012 un saldo acredor de 11.494'28 C.

A data 31-12-2012 a codemandada CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO ASPROMOR S.L. mantiña abertas contas bancarias nas seguintes entidades:

NUM009 TRIODOS BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA

NUM010 NCG BANCO SA

NUM011 CAIXABANK SA»

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificación del HDP 1 la misma debe prosperar al contar con apoyatura procesal suficiente y al desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y además hábiles al efecto.

Respecto de la supresión , del HDP 3 , la misma procede únicamente en parte , procediendo la supresión del ultimo párrafo :' Dicha labor es llevada a cabo por profesionales cualificados como psicólogos , pedagogos , personal técnico , cuidadores etc. , que nada tienen que ver con los trabajadores de nuestra empresa compuesta por trabajadores con discapacidad intelectual y un encargado por cada sección , dedicándose a actividades productivas como jardinería y carpintería ' .

Y procede su supresión por su contenido conclusivo-valorativo, y como tal y con tal carácter no debe figurar en el relato factico.

Respecto a la modificación del HDP 3 si procede , excepto el ultimo párrafo , el primer si procede pues tiene su apoyo en documental hábil, al efecto, a saber , ordenes de trabajo ; y respecto del ultimo párrafo no procede , pues la sentencia dictada por otro juzgado en otro procedimiento no es medio hábil al efecto , al tratarse de sentencia referida a otros compañeros, y que no consta su firmeza y por cuanto se refiere a otros trabajadores en cuyos juicios pueden haberse aportado pruebas diferentes o que podían haber sido valoradas de forma diferente por los diversos jueces a quo; y respecto a la ultima de las modificaciones la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y despenderse el texto propuesto del contenido e los documentos invocados.

CUARTO: la parte recurrente en el ultimo motivo del recurso , con amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de los artículos 1.1 del ET 43 , 53.b ) y 53.4 del Et y del art 122.2 de la LRJS y jurisprudencia laboral ; alegando en esencia que respecto al titular único de los poderes de dirección y organización que como definitorios de la relación laboral enuncia el art 1.1 del ET , el actor acredita la prestación de servicios para la codemandada asociación pro-minusvalidos de ortegal durante un periodo amplio y además los trabajadores de la citada empresa cuando son requeridos prestan servicios en tareas propias del centro especial de empleo aspromor SL ; lo anterior supone una confusión del personal de ambas codemandadas , pues el actor viene prestando servicios de forma indiferenciada para ambas codemandadas , que asumen la posición de empleador de acuerdo con el art 1.1 del ET ; y así si la codemandada centro especial de empleo aspromor SL despidió al actor con alegación de perdidas económicas en la sección de carpintería que obliga a su cierre y amortizar los puestos de trabajo ; lo cierto es que la aparición de una titularidad única de los poderes de dirección y organización para que exista la condena solidaria de ambas demandadas dejara vacío de contenido el argumento esgrimido como justificación para la amortización del puesto de trabajo , igual argumento servirá para las causas productivas.

Y respecto del requisito formal del art 53.1 b) del ET de puesta a disposición simultanea a la entrega de la comunicación escrita de despido de la indemnización legal , tratándose de causa económica la empresa ha de acreditar la imposibilidad de esa puesta a disposición , siendo necesario probar la falta de capacidad económica para hacer frente a la indemnización .

Y lo cierto es que la agencia tributaria constata la existencia da 31-12-2012 de 12 cuentas bancarias que las codemandadas mantenían abiertas en diversas entidades bancarias , lo que no acedita la iliquidez para el pago de la indemnización, por lo que no se debió de tener por cumplido el requisito formal de puesta a disposición de la indemnización legal simultáneamente a la entrega de la carta de despico , lo que conllevaría a la improcedencia :

Pues bien respecto de ello decir que La STS de 18 de febrero de 2014 se remite a la STS de 27 de mayo de 2013 recogida en la Sentencia recurrida y citada por la aparte en el concreto motivo objeto de examen y en la STS de 24 de septiembre de 2013 , se vuelve a afirmar: '...Es oportuno manifestar, no obstante, acerca del concepto de grupo de empresas que esta última y más reciente resolución (de 27 de mayo de 2013) tiene declarado que 'son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90 ; 09/05/90 ;... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -;... 26/09/01 -rec. 558/2001 -;... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11 / 00 -rco 2013/00 -;04/04/ 02 -rcud 3045/01 -;03/11/ 05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 ; 29/10/97 - rec. 472/1997 -;03/11/ 05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 )-; como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

-Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas (así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 - 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01 / 03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -), para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria , hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan - en la conjunción de alguno de los siguientes elementos : a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio , y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 - alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable »; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que « el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado , sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma......'

Y aplicada la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la fundamentacion jurídica de la sentencia en el supuesto de autos se concluye la existencia de elementos adicionales determinantes de que haya de existir condenan solidaria de las empresas codemandadas , pues el TS en sentencias de 28/6/2001 y en la mas reciente de 23/01/2007 ha insistido en que la responsabilidad solidaria a efectos laborales es característica no de todas pero si de determinados grupos de empresas y que deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas o indiferenciadas y del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador y a partir de lo acreditado resulta elemento necesariamente a considerar como adicional la prestación de servicios indistintos para las codemandadas del actor , lo que comporta de facto la aparición de un titular único de los poderes de organización y dirección como definitorios de la relación laboral que enuncia el art 1.1 del ET .

Siendo ello así y a partir del tenor de la comunicación extintiva se evidencia la ausencia de mención en la misma de la situación económica también del centro especial de empleo Aspromor codemandado para justificar la extinción contractual del trabajador demandante pese a haber utilizado ambas empresas de forma indistinta sus servicios ,lo que ha de conducir a la declaración de improcedencia del despido , en aplicación de lo establecido en los artículos 53.4 y 122.2 de la LRJS , puesto que es la situación económica del grupo de empresas la que debió de manifestarse en la carta a los efectos de la extinción a los efectos de luego ser probada sin que sea dable su alegación y prueba en un momento posterior . lo cierto es que la aparición de una titularidad única de los poderes de dirección y organización para que exista la condena solidaria de ambas demandadas deja vacío de contenido el argumento esgrimido como justificación para la amortización del puesto de trabajo , igual argumento servirá para las causas productivas.

Siendo además de señalar que respecto del requisito formal del art 53.1b) del ET de puesta a disposición simultanea de la indemnzaiicon a la entrega de la comunicación escrita de despido , que para demorar la puesta a disposición de la indemnización derivada del despido es imprescindible acreditar la imposibilidad concreta de la puesta a disposición ; y lo cierto es que en el supuesto de autos , del nuevo HDP , tras la revisión factica que ha prosperado se desprende que en efecto la agencia tributaria constata la existencia a 31-12-2012 de doce cuentas bancarias que las codemandadas mantenían abiertas en diversas entidades bancarias ; con fondos , por consiguiente y no acreditada la iliquidez que viene requerida por el art 53.1 b), no puede tenerse por cumplido el requisito formal de puesta a disposición de la indemnización legal simultáneamente a la entrega de la carta de despido , lo que conduciría asimismo a la declaración de improcedencia .

Pues bien las consecuencias del despido improcedente cuya fecha de efectos es posterior al real decreto ley 3/2012 consisten conforme a lo razonado y a la redacción vigente del art 56 del ET en la obligación solidaria e ambas empresas de optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono de la indemnización legal.

El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , establece: 'Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario mensual de 1.489,19 euros, dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido decir un salario diario de 48,95 euros.

2º Estando situados temporalmente , el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 1-04-1998 hasta el 12-02- 2012 , ello supone 12 años , 5 meses y 12 días y por el indicado prorrateo equivale a 12 años y 5 meses ( o sea 125 meses ,y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicios ,siendo la indemnización correcta en el primer periodo temporal de 22.804,68 euros .por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 48,95 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 125 meses resultaría una indemnización de 22.804,68 euros.

3.- Y en el segundo periodo después del 12-2-2012 , o sea desde el 12-2-2012 hasta el 10-05-2013 supone 1 año y 2meses y 29 días , que por motivo del prorrateo supone 1 año y 3 mes y esta indemnizaron debe calcularse sobre el modulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 48,95 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 15 meses resulta una cantidad de 2.019,18 euros en este segundo periodo temporal ascendiendo el total a 24.823,86 euros .

En consecuencia procede la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Faustino contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013 dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Ferrol en los autos numero 429/2012 seguidos a instancias del actor contra las demandadas Asociación Pro-minusválidos de Ortegal, y Centro especial de empleo Aspromor SL sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos improcedente el despido efectuado condenando a las demandadas solidariamente a que readmitan al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización por importe de 24.823,86 euros , entendiéndose que si no optan en el plazo de cinco días procederá su readmisión y en caso de opción por la readmisión a que le abone al demandante también con responsabilidad solidaria de las demandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 48,95 euros día .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.