Sentencia Social Nº 3455/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Núm 1121/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1121/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

En Valencia, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3455/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1121/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-07-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 11980/04, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Domingo , asistido por la Letrada Dª María Joseph Martínez i Cledera, contra ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª Emilia Candela Reig, contra INSS, contra TGSS y contra RAFAEL HINOJOSA, S.A., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25-07-05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que se desestima la demanda interpuesta por D. Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Rafael Hinojosa S.A. y ASEPEYO mutua de A.T. y E.P. de la Seguridad Social , desestimando asimismo la demanda interpuesta por la mencionada Mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería Genral de la Seguridad Social, la empresa Rafael Hinojosa S.A.D. y D. Domingo ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Domingo, nacido el día 1.9.55, prestaba servicios por cuenta de la empresa Rafael Hinojosa S.A. , dedicada a la actividad de artes gráficas (fabricación de cartón ondulado), desde el día 21.4.75 y con categoría profesional de Oficial 3ª operario de máquina embaladora y trituradora para la reutilización de los residuos de papel y cartón y sufrió un accidente de trabajo por atrapamiento con rodillo de la mano derecha, por lo que fue dado de baja médica en fecha 13.8.98, con diagnóstico de fractura de tercio distal del radio, pérdida de la movilidad de la muñeca de más/menos el 50%. Posteriormente, una vez consolidada la fractura, se objetivo enfermedad de kienbock (necrosis del hueso similunar del carpo).SEGUNDO.- El demandante fue declareo afecto de lesiones permanentes no invalidantes con cargo a la Mutua ASEPEYO (con la que la empresa tenía concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo) por Resolución del INSS de fecha 11.10.99, en base al siguiente cuadro clínico: secuelas motoras de fractura de tercio distal de radio, necrosis de hueso semilunar grado I las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad de la muñeca derecha menor del 50% , disminución de la fuerza prensil y dolorimiento a la manipulación, mano rectora derecha. Disconforme con el grado reconocido interpuso demanda pretendiendo ser declarado afecto de incapacidad permanente total o, subsidiariamente , parcial para la profesión habitual que le fue desestimada po Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Valencia de fecha 10.5.00, que es firme , Sentencia en la que se declara probado que el demandante sufría las dolencias que se indica en este hecho probado. TERCERO.- El demandante con anterioridad al accidente presentaba una parálisis braquial obstétrica que no le causó clínica con anterioridad al accidente de trabajo pero a raíz de éste empeoró la situación clínica con dolor, pérdida de fuerza y disminución de la movilidad de la pronosupinación. CUARTO.- El demandante fue dado de baja médica por enfermedad común en fecha 1.2.00 con diagnóstico de braquialgia, enfermedad de Kienbock, situación en la que permaneció hasta el 31.7.01 , habiéndose determinado que la contingencia era accidente de trabajo por Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº Seis de Valencia de fecha 29.7.02 y que dicho proceso de I.T. tenía su origen en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 13.8.98, Sentencia firme. QUINTO.- El demandante fue dado de baja médica en fecha 26.4.02 por contingencias comunes con diagnóstico de enfermedad de Kienbock y de alta por mejoría en fecha 24.2.04 y, por Resolución del INSS de fecha 11.11.03 , se declaró que este proceso de incapacidad temporal tenía su origen en accidente de trabajo, habiendo impugnado el actor el alta médica , habiendo sido dado de alta médica por agotamiento del plazo en fecha 25.10.03. SEXTO.- La actividad profesional del actor es la de oficial 3ª realizando las funciones de alimentar la máquina embaladora y trituradora de papel, embalaje y almacenamiento de las balas y carga de las mismas en los camiones, para lo que emplea una máquina de embalaje y un polipsto para la carga. En la trituradora, alimentaba la máquina manuelamente, introduciendo en ella las láminas de cartón y restos de papel, deslizando las láminas desde el palet situado frente a la máquina hasta la cinta transportadora y/o cogiendo pequeños grupos de láminas y depositándolos en ella y, una vez acabado el palet lo retiraba y lo apilaba en su lugar y acercaba uno nuevo con la ayuda del puente grúa y pala auxiliar. En ocasiones , por ls dimensiones de las láminas, el trabajador debía trocearlas con las manos. En la embaladora, la maquina formaba balas de unos 600 kgs. De papel y cartón prensado consistiendo el trabajo en retirar la bala de los rodillos una vez formada y apilarla en la zona de almacenamiento con la ayuda del puente grúa, operación que se repetía unas 30 veces por jornada laboral. El flejado de las balas se realizaba con alambres de hierro, debiendo el trabajador cambiar los rollos de 55 kgs y empalmarlos utilizando tenazas cuando se terminaba así como ascender por las balas apiladas a efectos de colocar las tenazas de polipasto con ocasión de la carga de camiones. La alimentación de la trituradora requiere la función de prensión y aprehensión y fuerza en ambas manos y brazos para introducir las láminas de cartón en la trituradora y para trocearlas. El manejo del puente grúa precisa el empleo de ambas manos no siendo necesario el empleo de mucha fuerza a la hora de transportar las balas de papel y cartón. SÉPTIMO.- Seguida la vía administrativa, por Resolución del INSS de fecha 28.4.04 se declaró que el demandante D. Domingo no estaba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados denegándose al prestación, resolución frente a la que el demandante interpuso reclamación previa solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía que, por Resolución de fecha 20.9.04, le fue parcialmente estimada , declarándose al demandante afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual con derecho al percibo de la prestación de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.136,51 ? (27.276,24 ?). OCTAVO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de Valencia de fecha 25.10.04 se desestimó la pretensión principal del trabajador de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total y se declaró que estaba en situación de incapacidad permanente parcial por causa de accidente de trabajo condenando a ASEPEYO M.A.T.E.P. S.S. nº 151 a que le abonase la prestación de 27.276 ,24 ?. Esta sentencia es firme y en ella consta (hechos probados tercero y cuarto) que el actor presentaba en su extremidad superior derecha las siguientes lesiones: Braquialgia , Enfermedad de Kienboch. Pseudoartrosis de estiloides cubital y probable necrosis del similunar y piramidal, que le ocasionaban dolor crónico de muñeca derecha, con disminución de la movilidad del 50% disminución de fuerza prensil y dolorimiento a la manipulación. NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo asciende a 952,03 ? y la fecha de efectos económicos es de 26.4.04. DECIMO.- El demandante fue intervenido quirúrgicamente en fecha 7.10.03, practicándose neurectomía selectiva y artrolisis, a los efectos de paliar el dolor, con posterior rehabilitación. Padece artrosis en muñeca y mano derecha secundaria a fractura de radio diafisaria en accidente laboral, enfermedad de Kienboch residual , necrosis aséptica del semilunar que le ocasionan dolor crónico de muñeca derecha, con disminución de la movilidad del 50%, disminución de fuerza prensil, que le causan molestias dolorosas en la muñeca a la sobrecarga ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la parte demandada ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 3ª, operario de máquina embaladora y trituradora para la reutilización de los residuos de papel y cartón. A tal fin, estructura el recurso a través de tres motivos dedicados, respectivamente, a la reposición de actuaciones por haberse infringido normas de procedimiento Administrativo (apartado a) del art. 191 de la L.P.L ), el apartado b) del art. 191 de dicha norma procesal, relativo a la revisión fáctica, y el apartado c) del citado art.191 relativo a la censura jurídica..

Respecto del primer motivo de impugnación se pretende la reposición de las actuaciones al momento anterior al acto Administrativo que declara la incapacidad permanente parcial, solicitando la declaración de nulidad del acto Administrativo que resuelve la reclamación previa , reponiendo las actuaciones para que se dicte la Resolución que proceda en derecho, al haberse infringido normas de procedimiento que han generado indefensión , indicando al respecto, que en el procedimiento Administrativo previo al judicial , se ha infringido por el INSS el artículo 54.c de la Ley 30/1992 en relación con el art. 62.e) de dicha ley, y el art. 3.1 del Real decreto 1300/1995, de 21 de Julio, que establece las funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades y, ello , porque presentada la reclamación previa por la parte recurrente contra la Resolución denegatoria de la incapacidad y transcurrido el plazo para dictar la pertinente Resolución, el actor presenta demanda el 8-9-2004 y el siguiente día 20 se dicta Resolución de la reclamación previa a la que se adjunta propuesta del EVI emitida el 24-8-2004 reconociendo al actor una incapacidad permanente parcial, modificando el EVI el criterio adoptado en un dictamen anterior, lo que la parte recurrente no conoció hasta el momento del juicio al revisar el expediente administrativo. Indica que la Resolución administrativa, dictamen del EVI, no justicia la razón de modificar el criterio inicial de la Resolución por lo que ha existido un cambio de criterio del dictamen del EVI sin justificación sin que la parte actora haya podido conocer la razón de tal cambio de criterio, originándose indefensión.

El motivo no cabe sea acogido. El motivo elegido permite la reposición de los autos cuando se hayan infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, art. 191.a de la LPL, pero ha de tratarse de los "autos" , entendiéndose por tal el procedimiento judicial seguido en la instancia, no al procedimiento seguido en sede administrativa.

Por otra parte, el mismo recurrente manifiesta que conoció la Resolución de la reclamación previa, e informes del EVI en el acto del juicio sin que conste en acta que postulara o hiciera alusión a la reposición de actuaciones que aquí pretende, cuando pudo hacerlo, por lo que pretender tal reposición en esta alzada, da lugar al planteamiento de una cuestión nueva. Además de ello, al haber conocido dicha Resolución en el juicio, y poder alegado al respecto lo que estimara procedente , no puede hablarse de indefensión, debiéndose tener en cuenta, que además la Resolución que cuestiona, la relativa a la reclamación previa , aunque no le reconoce la incapacidad total postulada, no era del todo gravosa para el recurrente al reconocerle una incapacidad permanente parcial frente a la denegación de incapacidad de la primera Resolución. En todo caso, el que el Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido de nuevo ante la reclamación previa del actor, modifique la propuesta inicial del mismo de 23-7-2004, en la que consta un informe favorable a la incapacidad permanente total, por otro de 24-8-2004, en que aprecia la existencia de una incapacidad permanente parcial, que además favorece al menos relativamente los intereses del propio recurrente , máxime cuando este en procedimientos judiciales anteriores había pretendido tal grado parcial de incapacidad (véase la Sentencia de esta Sala de 5-3-2002, folio 530 ), entendemos que sin perjuicio de la valoración que pueda merecer y, que como toda modificación de criterios valorativos sea conveniente cierta motivación, no por ello conlleva su nulidad, máxime si dicho informe o propuesta no es vinculante para la Resolución de dicha reclamación previa.

SEGUNDO.- Subsidiariamente respecto del anterior motivo y, de acuerdo con lo previsto en el art. 191.b) de la ley procesal laboral antes citada , solicita la revisión fáctica, pretendiendo que en el hecho probado siete se adicione el siguiente texto : "No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la incorporación al puesto de trabajo antes de dos años". , basando la adición en el documento 457 de las actuaciones, dictamen del EVI que es acogido íntegramente por el Director Provincial del INSS.

No procede la adición interesada, por cuanto, el párrafo a que se refiere del documento 457, no consta se refiera realmente a una concreta valoración del actor, ya que, como indica la parte impugnada, la redacción pretendida es propia de las resoluciones que declaran al beneficiario afecto de una incapacidad permanente total , en la que sí cabe hacer mención a un plazo determinada en el que no será objeto de revisión o mejoría y, no en las declaraciones de incapacidad permanente parcial para las que resulta innecesario , aparentándose ser, por tanto, un error mecanográfico y, sin que la parte recurrente , haya probado por otros medios, singularmente periciales o documentales, la realidad de lo que pretende.

Respecto del hecho probado noveno, se pretende, que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total sea de 1056,57 euros mensuales y los efectos desde el 26-4- 2004, frente a la reconocida en la Sentencia de instancia de 952,03 euros mensuales , basando tal modificación en base a que está reconocida en la Sentencia firme del juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, folio 370 de las actuaciones, que reconoció al actor una incapacidad permanente parcial, no pudiendo tener una misma situación a proteger distintos cálculos para su base reguladora. El motivo no debe ser acogido, porque se ampara en documento ineficaz para la revisión postulada al basarse en una Sentencia que no tiene eficacia de cosa juzgada respecto de la base reguladora para el grado de total que no fue reconocido en el otro procedimiento judicial y, no vincula en este procedimiento.

Respecto del hecho probado diez, solicita el recurrente su modificación y su sustitución por el del siguiente tenor: "El demandante fue intervenido quirúrgicamente en fecha 7/10/03, practicándosele neurectomía selectiva y artrolesis, a los efecto9s de paliar el dolor , con posterior rehabilitación. Según el dictamen emitido por el EVI, el 24/08/2004, en el que se establece que por causa de accidente de trabajo preséntale siguiente cuadro residual: "Artrosis mano y muñeca derecha. Fractura muñeca derecha. Enfermedad de Kiembock residual, lo que ocasiona limitación de la movilidad del 57 % y de la fuerza prensil al 46 % (documentos 59 y 62 de la parte actora y pericial del Dr. Evaristo documento 51 parte actora). Dicha modificación la fundamenta en base a los documentos 59 y 62 de la parte actora y la pericial Don. Evaristo, documento 51 de la parte actora, y en el hecho de que el cuadro clínico residual que padece el actor ya viene determinado en la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 por Sentencia firme , documento 37 , por lo que si es firme los hechos también lo son.

El motivo no cabe sea acogido. Debe recordarse, que, el Juzgador a quo ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada para formar su convicción, y el hecho de apoyarse preferentemente en unos informes médicos más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones, o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum. Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones ( por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial , el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez , más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L . y Sentencia del TS de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ). Debe tenerse en cuenta, además, que las lesiones que reconocen los hechos probados, son muy similares a las que se contienen en el texto alternativo postulado por la parte recurrente , no siendo, en todo caso, trascendentales, habida cuenta, que la Juzgadora a quo, ya tuvo en cuenta que eran similares las lesiones reconocidas en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 a las que presenta actualmente. Por lo que respecta a la limitación de la movilidad de la mano y muñeca derecha del 57% y del 46% de la fuerza prensil pretendidas, aunque así aparezcan reconocidas en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia de 25-10-2004, no necesariamente , deben ser valoradas matemáticamente igual en un posterior procedimiento, al poder variar las mismas tras el transcurso de más de un año, siendo de significar que las diferencia porcentual de limitación apreciada en uno y otro proceso no es trascendental.

Solicita, igualmente , la adición de un hecho probado nuevo, el once, del siguiente tenor: "En fecha 23-7-2004 se emitió dictamen propuesta por el EVI, que declaraba al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de accidente de trabajo, el contenido de dicho dictamen és: "Analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este equipo de valoración de incapacidades propone la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL por causa de accidente de trabajo, modificando la propuesta con fecha anterioridad. Esta calificación podrá ser revisada, por agravación o mejoría , a partir del 26/04/2006. No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la incorporación al puesto de trabajo antes de dos años". Este dictamen no ha sido notificado al actor, habiendo sido modificado por el de 20/09/2004, que sí le fue notificado, sin que conste en el posterior los motivos de dicho cambió. Fundamenta dicha adición en el documento nº 490, en el que consta un primer dictamen, en relación a la reclamación previa presentada por el actor, que propone una modificación de la Resolución inicial en el sentido de reconocer un grado de incapacidad permanente total para la profesión. El motivo debe ser acogido , en lo referente a la existencia y contenido del informe del EVI de 23-7-2004, todo ello, en tanto en cuanto, es un dato objetivo que al folio 490 consta dicho informe del EVI y, desde la perspectiva de la parte recurrente resulta trascendente en esta alzada, si bien fue dejado posteriormente sin efecto por otro posterior de 20-9-2004 al estimar que existía una situación de incapacidad permanente parcial.

TERCERO.- Respecto de la impugnación del apartado c) del art. 191 de la LPL , se indica que se ha infringido los art. 54 .c y el articulo 62.e ) de la Ley 30/1992, en relación con el art. 3-1 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de Julio que establece las funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades, y todo ello, porque la primera propuesta del EVI de 23-7-2004 fue modificada por la propuesta de Resolución de 24-8-2004 (documentos 490 y 457), habiéndose dictado la segunda sin motivación como también ocurre con la resolución del INSS de 20-9-2004 evidenciándose así la nulidad del acto Administrativo, máxime cuando el dictamen adjuntado a la Resolución de la reclamación previa es del mismo contenido fáctico y jurídico que el dictado el 23-7-2004 modificando tan sólo el grado de invalidez, por lo que estima que la sentencia de esta Sala aceptando el primer dictamen del EVI debe reconocer a la actora la incapacidad permanente total postulada.

Este motivo por la argumentación indicada no merece acogida favorable. La Sala se remite a lo declarado respecto de la nulidad pretendida como primer motivo del recurso, que en gran parte reitera en cierta forma en este motivo. No obstante ello, el que el Equipo de Valoración de Incapacidades realice dos informes contrarios , variando en el segundo su primer informe en el sentido de entender que concurre una incapacidad permanente parcial en vez de total como se apreció en el primero, no implica per se, que deba tener más virtualidad el primero, sino que la existencia de dos informes contradictorios deben ser sometidos al resto de la prueba practicada para que la Juzgadora a quo pueda estimar cuál de ellos , otro informe o el conjunto de todos ellos , es el que motiva que la decisión judicial sea una u otra.

Cita también como infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, relativo a la invalidez en grado de total para la profesión habitual, indicando que en las dos propuestas del EVI, de 23-7-2004 y la posterior de 24 de agosto se hace referencia a la imposibilidad de desarrollar el actor su trabajo. Indica que el cuadro clínico existente en el año 2002 en que se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 reconociendo la incapacidad parcial se ha agravado.

La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93 , Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual , siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí , distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- El motivo debe ser desestimado, habida cuenta, que como indica la Juzgadora a quo, la profesión de la parte recurrente no requiere esfuerzos constantes con las manos en todas las actividades que comprende sino en algunas de ellas, en concreto , como refleja la Sentencia de instancia, tendrá gran dificultad o no podrá realizar la tarea de sustitución y manejo de los rollos de alambre que pesan 55 kilogramos, teniendo que utilizar la fuerza y movilidad de las manos en la alimentación del triturador, pero ello no implica que estas sean todas las funciones que realiza, ni las fundamentales, ya que existen otras que sí puede realizar. En este sentido, no consta que esas tareas para cuya realización presenta una relevante dificultad sean de las que se consideren fundamentales en su trabajo habitual, lo que es exigido por el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Además de ello, la Sentencia de instancia , acude como argumento a mayor abundamiento, a que el cuadro patológico del actor no ha variado sensiblemente desde la Sentencia dictada en el año 2002 que reconoció al actor la incapacidad permanente parcial, argumento que, como se dijo no es único sino complementario y, no cabe tildar de erróneo a la vista de los hechos probados de la Sentencia que recogen ambos cuadros clínicos siendo de relevancia para la Juzgadora también, en la privilegiada posición que le otorga el principio de inmediación probatoria, que considerara que ninguno de los peritos fueron contundentes en que el actor estuviera impedido para realizar sus funciones fundamentales, por lo cuál, la Juzgadora con plurales argumentos ha motivado su decisión , que por todo lo indicado no cabe estimar errónea.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de DON Domingo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 25-07-05 en virtud de demanda formulada por el mismo , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.