Sentencia Social Nº 3457/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1225/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 1225/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1225/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3457/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1225/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm, en los autos núm. 572/2005, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Catalina , asistida del Letrado D. Frank Van de Velde Moors, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Levante, asistida por el Letrado D. Francisco Boronat Cantó y Resthotel, S.L, y en los que es recurrente la Mutua demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de Diciembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por Catalina en materia de Incapacidad Permanente derivada de Accidente de trabajo (Grado de Parcial) frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Muvale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15 y Empresa Resthotel S.L, debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Ayudante de Cocina -Hotel derivada de accidente laboral, con Derecho al percibo de la indemnización resultante consecuencia de la apliación de la base reguladora de 1.100,00 euros mensuales x 24 mensualidades , condenando a la Mutua Muvale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15, al pago de la prestación resultante y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en la responsabilidad legal subsidiaria y absolución de la Empresa Resthotel S.L".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Dª Catalina, nacida el 3 de mayo de 1942, y con DNI nº NUM000, con profesión habitual de Ayudante de Cocina -Hotel-, presta sus servicios en la empresa codemandada y actualmente sigue desempeñando su trabajo habitual desde el 19 de septiembre de 2004 con tolerancia empresarial según manifiesta la demandante. 2º.- Inició situación de Incapacidad Temporal el 18 de febrero de 2004 tras accidente laboral sufrido en esa fecha. 3º.- La Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades -UMEVI-, emitió dictamen médico de fecha 24 de febrero de 2005 de las siguientes lesiones: Intervenida de rotura completa de manguito de rotadores Derecho. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Por su patología. 4º.- Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S , en tramitación de expediente de valoración de secuelas y en su caso de incapacidad permanente y la Entidad Gestora en Resolución oportuna de fecha 31 de marzo de 2005 y notificada en su momento , se pronunció en el sentido de no haber lugar a declarar a la parte actora en situación de Invalidez Permanente en grado alguno y si afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes indemnizables por baremo y con responsabilidad de la Mutua Muvale. 5º.- Formulada Reclamación Previa por la parte demandante, fue desestimada por resolución definitiva quedando agotada la vía administrativa. 6º.- Las lesiones y secuelas que presenta la parte actora son las indicadas en la Resolución impugnada así como las limitaciones funcionales y orgánicas. El Informe Médico de Síntesis, obrante en el expediente administrativo de 22 de febrero de 2005, establece como conclusión: Limitación próxima al 50% de movilidad de hombro Dr. en diestra. 7º.- El cuadro clínico residual consiste en secuelas de rotura completa del manguito de rotadores derecho intervenida y lesión parcial de la porción larga del bíceps con limitación de dolor y movilidad pérdida (pérdida del 45%) y grave de pérdida de fuerza de los músculos del hombro Derecho. 8º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.100,00 euros mensuales y todo ello para el caso de estimación de la demanda y con conformidad de las partes para estos datos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de la trabajadora en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual ayudante de cocina- hotel , derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua codemandada.

El recurso se estructura en un único motivo , al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS alegando, en síntesis, que relacionando las tareas de la profesión de la actora con sus dolencias no concurren los presupuestos para la concesión de la incapacidad permanente parcial. En concreto alega, que actualmente, sigue desempeñando su trabajo habitual, que es intrascendente el número de habitaciones que tenga el hotel donde trabaja al desempeñar sus funciones dentro de la cocina, que no se detallan en los hechos probados cuales son las tareas que ejecute obligadamente , sin que puedan confundirse las tareas de la actora con las auxiliar de cocina que sí debe realizar mayores esfuerzos que las correspondientes a la profesión de la actora, de ayudante de cocina, debiendo acudir al respecto al Convenio Colectivo para las empresas de hostelería de la provincia de Alicante , concluyendo que para el desarrollo de su profesión se requiere el conocimiento de los alimentos y destreza en la preparación de los mismos y no tareas de fuerza, sobreesfuerzos o manejos reiterados de elementos pesados. En cuanto a las secuelas de la actora, que cobran importancia a partir de la elevación del miembro sobre la horizontal, pero sin sensibles limitaciones en cuanto a la funcionalidad del mismo , ayudado del miembro izquierdo , totalmente indemne, no parecen comportar un impedimento sensible o de importancia estimable en la ejecución de las tareas propias de su categoría profesional.

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ) , debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina , y aunque, los supuestos de valoración del porcentaje de la capacidad residual resultante de lesiones no resulta siempre fácil calcular, en términos numéricos, hasta cuanto queda afectada la limitación en la capacidad laboral, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante , derivados del accidente de trabajo que le produjo unas lesiones afectantes esencialmente al hombro Derecho , al sufrir rotura completa de manguito de rotadores Derecho, y que han generado un cuadro clínico residual indicado en los hechos probados de limitación próxima al 50% de movilidad de hombro derecho en persona diestra, no estimamos irrazonable, como valora la Juzgadora a quo, estimar que produzcan una limitación de su capacidad laboral al menos del 33%, ya que, en el ejercicio de su profesión de ayudante de cocina debe realizar levantamientos de objetos y utensilios (platos, sartenes y demás enseres), además de alimentos cogiéndolos y colocándolos en diversos estantes , alguno de los cuales pueden estar a la altura casi coincidente con la horizontal o en lugar más elevado, manipular alimentos etc , todo ello de forma repetida, para lo que está limitada, al ser diestra, y tener una limitación de la movilidad próxima al 50% en el hombro Derecho. Por todo ello, aunque pueda continuar desempeñando el ejercicio de su profesión, la actora la viene desempeñando , como indica la resolución de instancia, con una mayor penosidad que cabe estimar no inferior al 33% dada la reiteración de movimientos con objetos, utensilios y alimentos que debe realizar en su jornada laboral.

Por todo ello, el recurso planteado ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada , procediendo, dado que el recurso ha sido impugnado, la condena al pago de 150 euros de honorarios de los Abogados de la contraparte (art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mutua Levante contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm de fecha 2 de Diciembre de 2005 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Catalina, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Levante y Resthotel S.L, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la condena a la Mutua recurrente al pago de 150 euros de honorarios de los Abogados de la contraparte y, la pérdida de los depósitos y consignaciones que, en su caso , se hayan realizado.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.